El nuevo BOE en formato digital es una extraordinaria noticia que, además del ahorro del Ministerio de Presidencia (cifrado en 6 millones de euros) y del alivio para 12.000 suscriptores, facilita búsquedas y universal accesibilidad. Sin embargo, aunque el comunicólogo Marshall Macluhan sentenció que “el medio es el mensaje”, da igual que se envuelva en celofán el chopped que no por eso se convierte en jamón ibérico, como demuestra la perla digna de análisis que expone el BOE de 2 de Enero de 2009.
1. Se trata de la Resolución de 19 de diciembre de 2008, de la Subsecretaría del Ministerio de Vivienda, por la que se publica el Acuerdo de encomienda de gestión entre los Ministerios de Vivienda y de Defensa. Tal encomienda de gestión se refiere a la “gestión material del proceso selectivo derivado del proceso de acceso en el turno de plazas afectadas por el artículo 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas Urgentes para la reforma de la Función Pública en el Cuerpo de Arquitectos”.
2. Para los legos recordaremos que la “encomienda de gestión” (regulada en el art.15 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas) es una técnica que permite a un órgano o entidad pública asignar una labor a otro órgano o entidad diferente mediante un acuerdo expreso entre ambas. Algo así como si un párroco pudiere encomendar a un feligrés que le ayudase a limpiar la iglesia o pactar con otro párroco vecino que le ayudase a preparar la procesión.
Por otro lado, las “plazas afectadas por el art.15 de la Ley 30/1984” se refieren a puestos de trabajo de la Administración ocupados por personal laboral que posteriormente son reservadas a su provisión por funcionarios, con lo que la Ley facilita el “puente” para que los laborales se conviertan en funcionarios por un procedimiento suave. O sea, un atajo para convertirse en funcionario.
3. Pues bien, el acuerdo que publica el BOE plantea curiosísimos interrogantes al estudioso del derecho público:
– ¿Cabe una encomienda de gestión “material” cuando nada menos que un Ministerio confía a otro que designe el Tribunal de una oposición que a su vez ha de pilotar el procedimiento selectivo hasta el final?. No olvidemos que la “encomienda” es tan excepcional que sólo se autoriza para labores o servicios materiales o técnicos ( ya que si se encomiendan labores públicas o decisorias, sobraría el órgano encomendante). Pues bien, tal encomienda material parece razonable para que el “órgano ayudante” admita solicitudes, elabore el papel de los cuestionarios, reserve las aulas,etc…pero de ahí a que los actos administrativos que jalonan una oposición y que comportan actos declarativos de derechos y de gravamen (lista de admitidos, fijación de criterios, pruebas, lista de aprobados y eliminados, etc) sean realizados por otro órgano, es algo así como si el párroco anterior encomendase la confesión de sus feligreses a un sacerdote de otra parroquia.
-¿Cual puede ser la razón de la idoneidad del Ministerio de Defensa para seleccionar arquitectos en mejores condiciones que el Ministerio de Vivienda?. Lo acordado es algo tan peregrino como si el Ministerio de Sanidad encomendase la selección de médicos al Ministerio de Industria.
– ¿Si se trata de aplicar el procedimiento de “funcionarización” que está legalmente autorizado exclusivamente para personal laboral incorporado antes del 1 de Enero de 1990, no deja de ser chocante que se aplique esta vía… 18 años después?
-Por último,¿es razonable que la vigencia de la susodicha encomienda de gestión al Ministerio de Defensa, que pretende convertir mediante un “dulce paripé” en funcionarios a los laborales fijes…precise nada menos que un plazo que duplica dos embarazos normales, esto es, de 18 meses?.
4. En fin, al margen de que resultan lógicos y necesarios los procedimientos de funcionarización para evitar que unas mismas labores sean servidas por personal con distinto régimen (funcionarios y laborales), la única maldad que se me ocurre para tal ingeniería administrativa es que el Ministerio de Vivienda, plagado de arquitectos, no era instancia segura para mostrar imparcialidad en el procedimiento selectivo y por eso se ha distanciado el problema situándolo en un Ministerio mas distante y bajo ese blindaje que da ostentar nada menos que las competencias sobre defensa.
Y es que visto lo visto, bien está que la encomienda de gestión sirva para que dos Administraciones o dos órganos de una misma Administración «tiren del mismo carro» pero mas dudoso es «hacer comulgar con carros y carretas».
Pues sí, yo tampoco comulgo con ruedas de molino. Y con respecto a esas plazas que se funcionarizan, conviene recordar que hace años se daba este singular caso: un señor participaba en una oposición a un cuerpo de funcionarios y suspendía. Pasaba a formar parte de unas listas de interinos, y cuando le llegaba turno, lo llamaban y lo contrataban por un tiempo determinado, pongamos por caso seis meses. Transcurrido este plazo, si el agraciado seguía trabajando por otro período igual (creo), resulta que cuando lo llamaban para cesar, se iba a los tribunales y ganaba un puesto de trabajo de personal laboral fijo para desarrollar las mismas funciones que un funcionario del cuerpo en el que había sido interino. No sé si este caso se dio o es posible en Justicia, pero es como si a un juez interino lo hacen Juez laboral fijo del juzgado en el que estuviese destinado como funcionario interino, evidentemente, sin la posibilidad de participar en un concurso de traslados.
Como este procedimiento se prestaba a digitalizaciones varias -que dice Radio Makuto que se conocen, por ser hijo, primo, o amigo de-, creo que la ley de Función Pública dice en algún artículo que la prolongación de un contrato de interinidad en ningún caso podrá hacer que un interino se convierta en fijo. Resulta que ahora se cambia el criterio y aquellos funcionarios interinos que se convirtieron en laborales fijos pueden lograr por un procedimiento dulce una plaza de funcionario, y lo que es peor, participar en un concurso de traslados como si hubiesen entrado en la Administración en las mismas condiciones que sus iguales, olvidándonos que lo hicieron por la puerta de atrás.
Me parece este un tema bastante espinoso. Es verdad que algunos empleados de la Administración pública entraron por la puerta de atrás, sin pasar por la dura prueba de prepararse una oposición (además sin la garantía de obtener plaza).
Los que hemos superado uno o varios procesos selectivos y sabemos lo doloroso que es y la angustia que supone nos sentimos mal cuando se habla de la funcionarización. Nos sentimos engañados. Todos tendríamos que pasar por el mismo tipo de pruebas, fáciles o dificiles, pero todos por igual.
Sin embargo, para entender a los demás hay que ponerse en su lugar. Veamos, soy laboral y aunque entré por la puerta falsa, llevo en esta Administración más de 20, por tanto ¿qué va a hacer conmigo la Administración? ¿acaso no tengo ya, después de tanto tiempo, los mismos derechos que cualquier funcionario?. Es complicado.
Tal vez el sistema de acceso a la función pública no esté bien planteado desde el principio. La diferencia entre funcionarios y laborales nunca la he entendido muy bien. No sé qué sentido tiene mantener esta diferenciación. Todos deberíamos acceder a un puesto público de la misma forma.
El incumplimiento del derecho laboral por la Administración no hace fijos a los laborales temporales. La figura creada por los tribunales del orden social aplicada en estos casos es la de los «indefinodos no fijos», es decir, el empleado público laboral indefinido no fijo continúa en el puesto que venía desempeñando hasta que se crea la plaza correspondiente y se cubre por el procedimiento que corresponda. Esta es la teoría. En la práctica es cierto que muchas personas han entrado por esa puerta falsa de una funcionarización a modo de paripé. En todo caso, y con independencia de las diferencias en el régimen jurídico de laborales y funcionarios, los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad en el acceso al empleo público son igualmente aplicables a laborales y funcionarios. Mi opinión particular es que el empleado público debe estar con carácter general sometido a un régimen jurídico basado en el derecho administrativo, como los funcionarios y el personal estatutario, y sólo excepcionalmente podría haber laborales. Primero, porque la excepcionalidad del personal laboral la marca la propia ley. Segundo, porque en el caso de que sea necesario contratar a laborales, por ejemplo, operarios, vigilantes, socorristas, etc, es mucho más sencillo y eficaz acudir a la externalización de ese servicio que convocar 100 plazas, hacer el proceso selectivo correspondiente y todo lo posterior.
En cuanto a lo del Ministerio de la Vivienda, me pregunto para qué está el Instituto Nacional de Administración Pública que se encarga de la ejecución de procesos selectivos en el ámbito de la Administración General del Estado. ¿ No es más idóneo para esa laboral este organismo que el Ministerio de Defensa?
Aunque este post no se refiere exclusivamente a la «funcionarización» os recuerdo que ya di noticia en un relámpago jurisprudencial anterior de que el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho a participar en estos procedimientos tanto a los laborales fijos, como a los laborales indefinidos no fijos (los llamados doctrinal y coloquialmente como «indeterinos»), con lo que se rompe la línea de interpretación marcada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid de 5 de Octubre de 2004 (rec.1472/2002) en que se declaraba que no podría participar en los procedimientos de funcionarización, quienes hubieren obtenido la condición de personal laboral indefinido por sentencia judicial.
Me sorprende que esa sala del Tribunal Supremo tenga menos en cuenta el mérito y la capacidad en el acceso al empleo público que otra sala de ese mismo Tribunal: la sala de lo Social. Esa sala ha reiterada en numerosas sentencias que la Administración no es como una empresa privada, y que el hecho de que el acceso al empleo público esté inspirado por los principios constitucionales de mérito y capacidad, impide que se pueda adquirir la condición de fijo por irregularidades en la contratación laboral. Pueden decir los jueces con razón que si la Administración actuara correctamente no habría indefinidos no fijos, pero me parecería más realista y cerraría muchas puertas al acceso a la condición de funcionario de carrera por la puerta falsa. Por otro lado, es un agravio que se equipare a un laboral fijo que es fijo por la superación de un proceso selectivo con un laboral indenido no fijo que que no ha superado proceso selectivo alguno y por avatares de la mala gestión pública ha adquirido esa condición. Tengo ganas de ver la respuesta de los tribunales contencioso administrativas a los recursos que se vayan a plantear, que seguro que habrá unos cuantos, por parte de los funcionarios interinos en acumulaciones de tareas y programas de ejecución temporal.