Es triste que alguien que considera que le asiste la razón y el Derecho se vea obligado a soportar las demoras de un proceso judicial para demostrarlo. El problema se agrava cuando quien actúa bajo sospecha es una todopoderosa Administración Pública e impone una sanción, exige un tributo, deniega una licencia o adopta otra gravosa decisión administrativa. El ciudadano que se siente vejado y atropellado en su derecho observa como la ejecutividad del acto administrativo comporta que hasta que no recaiga sentencia judicial firme tendrá que soportar la decisión pública, y además con el riesgo de que quizás cuando llegue la sentencia judicial anulando la decisión administrativa el mal estará consumado.
Para remediar esta situación, y en palabras del Catedrático Calamandrei, impedir que la medicina llegue cuando el enfermo ha fallecido, están las medidas cautelares. Se trata de la posibilidad de que quien recurre un acto administrativo pueda solicitar del tribunal contencioso-administrativo que se suspenda su ejecución ( y que no se le cobre la sanción o el tributo, ni se derribe el edificio o se consume la decisión).
1. Aquí entra en juego la famosa locución “fumus boni iuris” o aroma de buen derecho, que en el ámbito contencioso-administrativo consiste en poner de relieve al juzgador que la decisión administrativa en un examen superficial y casi intuitivo encierra una aberración, y como tal es ineludible disponer su inmediata suspensión o paralización de efectos hasta que recaiga la sentencia que fije decididamente su validez o invalidez.
2. Pues bien, el fumus boni iuris gozó de gran esplendor de la mano del Maestro García de Enterría en su brillante interpretación de las sentencias Factortame del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (1990-1991), que en términos simples, confirmaron que un juez nacional podía nada menos que suspender una ley interna (¡sí, una ley!) si presentaba “apariencia” de contravenir el Derecho comunitario.
Los tribunales de lo contencioso-administrativo y los abogados avispados, rápidamente hicieron uso de tal doctrina para fundamentar la suspensión de un acto administrativo de gravamen: su apariencia de ilegalidad era tal que a simple vista reclamaba la suspensión judicial, mientras se desarrollaba un lento proceso.
3. Sin embargo, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 no acogió tal figura y las aguas jurisdiccionales volvieron a sus cauces hasta que la doctrina resucitó lentamente de manos del mismísimo Tribunal Supremo hasta desembocar en los términos que lúcidamente ha resumido un recientísimo Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de Abril del 2009 (110/2009):
A estos efectos no está de más añadir que aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del «fumus bonis iuris» desbordando el marco que fijaba la LJCA de 1956 supuso un gran avance en la materia cautelar, sin embargo la jurisprudencia mas reciente, tras la entrada en vigor de la LJCA de 1998 » hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina» (ATS 15 de marzo de 2004 , entre otros).”
Los riesgos de apartarse de esta doctrina radican en evitar prejuzgar la cuestión de fondo, pues de lo contrario “por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio art. 24de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito«(Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, entre otros)». En todo caso, para Sevach la más espléndida exposición del significado y alcance del fumus boni iuris es el dado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 que ya reseñé en un post anterior.
4. En suma, los únicos pero valiosísimos supuestos en que puede invocarse con éxito la doctrina del fumus boni iuris para conseguir la inmediata suspensión cautelar del acto administrativo por decisión judicial, son los siguientes:
a) Actos nulos de pleno derecho (que son supuestos tasados y de interpretación restrictiva) pero eso sí, “que sea manifiesta” ( o sea evidente y sin grandes exégesis jurídicas).
b) Actos dictados en ejecución de una disposición general declarada nula ( o sea, actos en cumplimiento de reglamentos que han sido anulados posteriormente a dictarse aquéllos).
c) Actos anulados por sentencia en instancia anterior, aunque no sean firmes ( o sea si se anuló un acto sustancialmente similar por sentencia judicial apelada o sometida a recurso de casación, la apariencia de ilegalidad juega a favor de la suspensión).
d) Actos dictados ignorando el criterio reiterado de la jurisprudencia ( o sea, cuando la Administración una y otra vez desoye los fallos judiciales sobre una misma cuestión).
4. Con ello se da un importante avance en el Estado de Derecho, ya que bajo la espada de Damocles de tal doctrina del fumus boni iuris, la Administración no podrá aprovecharse de su capacidad de sostenella y no enmendalla. Ni tampoco podrá dictar un aberrante acto nulo de pleno derecho en la confianza (ilegítima) de que mientras el afectado lo recurre y obtiene una sentencia, para entonces, ya se habrá consumado la felonía y el responsable político estará lejos. Estamos ante un valioso regalo de creación jurisprudencial ya que no olvidemos que el legislador no incluyó tan sensatas previsiones, y han sido los tribunales los que han aplicado el Derecho con mayúsculas para no dejar indefenso al justiciable.
Estimado amigo Sevach:
Te puedo contar el sangrante asunto de un sindicato de cierta administración local que, aún contando con representación (mínima, pero representación) en la Junta de Personal, se le privó del local sindical y, para mayor escarnio, sin acto administrativo expreso alguno, sino por una decisión unilateral del Director General de Servicios del Ayuntamiento. Interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo el oportuno recurso contencioso-administrativo, con base en causas de evidente y manifiesta nulidad radical (en este caso, no sólo la incompetencia absoluta de quien ordenó tal hecho sin cobertura jurídica alguna, sino por una evidente y manifiesta vulneración del derecho de libertad sindical) se solicitó por medio de otrosí la medida cautelar de suspensión por ser evidente los perjuicios que la ejecución. ¿Cómo crees que acabó el asunto? Al sindicato en cuestión se le concedió la medida cautelar…..en vía de apelación por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, dado que el Juzgado la había denegado en su día.
¿Qué defensa tuvo ese sindicato y en qué quedaron sus derechos durante todo ese tiempo?
Por razones que me son imposibles de exponer aquí, recibo la noticia que reproduces con una alegría inmensa.Desde mi experiencia, que es poca, recordaros a todos los que impartís justicia, que la sensación que tenemos los que esperamos que un asunto se nos resuelva en el Juzgado se puede asimilar a la de una sala de espera hospitalaria ante una dificil operación, por eso, si alguien nos va anestesiando (o dictando medidas cautelares de ejecución provisional) nuestra impaciencia se ve mermada.
La Administración, ultimamente, tenía cogido el «tranquillo» a lo de dejar que pase el tiempo y aburrir al personal (sobre todo a «su» personal)
un saludo
En el bien entendido que esa fragancia «bonus iuris» está prevista para el supuesto de ser demandada la Administración. Pero en el momento inmediatamente anterior, existen supuestos que ciertamente son de una nulidad de tal calibre y de una desvergonzada ilegalida, que debería hacer reflexionar a la propia Administración, si es preciso que deba seguirse un procedimiento judicial. Es la propia Administración la primera que tiene que hacer JUSTICIA.
La medida cautelar no deja de ser una anomalía en un proceso, pero cuando es meramente conservativa no suele presentar mayor problema (P.ej. no pague la multa pero avale, no cierre el local pero garantice el cumplimiento de horarios, etc.).
El verdadero problema es cuando la medida es anticipatoria de un derecho constitutivo, esto es, proporciona los efectos de la Sentencia favorable hasta que llegue esa Sentencia -que no se sabe si lo será, claro-, ya que en este caso no es simplemente que se asegure la situación, sino que habrá que perjudicar de manera cuasi-irreparable a alguien durante el proceso (P.ej. déme la licencia de apertura denegada y pongo en marcha un local que puede ser ilegal durante todo el juicio, etc.). Y toca decidir a quien se perjudica, y en base a qué, que es lo dificil.
Mi criterio es conceder siempre las primeras, sin mas exigencias que el aval cuando sea apropiado. Pero las segundas….eso ya es otra historia. Ahí los supuestos tasados de Sevach, son el máximo al que se puede acudir razonablemente, y aún así muy grosera tiene que ser la nulidad.
Guste o no a los abogados de los demandantes, la administración representa al interés general, y es lógico y razonable que tenga en principio la ley a su favor, sobre todo ante las dudas. Lo que ya no es tan lógico es que no exista un mecanismo legal que permita al Juez darle un buen palo al funcionario o autoridad del que dimana el acto impugnado, si se comprueba después que era una ilegalidad grosera, sobre todo cuando esto se repite cada vez mas de manera sistemática y con abuso. No me gusta ni lo mas mínimo que una prerrogativa tan importante no tenga el correlato oportuno en una responsabilidad mayor, sino que al final vayamos a lo de siempre: Indemnización a cargo de los contribuyentes. O como decía mi profesor de administrativo, la jddción contencioso-adtva al final no es mas que «Una patada a la administración en el trasero del ciudadano»
Saludos
Estando deacuerdo con todo lo expuesto anteriormente por vosotros, sin embargo opino, que si bien, maestros como García de Enterría, podrían interpretar el sentido (teleológico) y aplicación del fumus boni iuris, creo que como mal menor, deberemos conformarnos con un estricto derecho «romano» sin asomarnos a modelos anglosajones.
Aunque nos pese, el día a día, no nos tranquiliza en cuanto a interpretaciones que pudieran hacer de herramientas que se puedieran «enfrentar» a leyes ( más allá de los supuestos tasados)
No es una crítica a los jueces que en su mayoría son eficientes, pero nuestro derecho es el que és, su formación fué la que fué.
Estoy de acuerdo contigo, José, históricamente hemos importado mal novedades en conceptos jurídicos.
En el caso de las sanciones profesionales, como puede ocurrir con la suspensión de empleo y suelo de los funcionarios sujetos a un expediente disciplinario, los tribunales suelen suspender la ejecución siempre (por lo menos en los casos que me tocan), al margen de la apariencia de buen derecho. Se argumenta que dichas sanciones atentan contra el prestigio laboral del sancionado y si luego se anulan, el daño moral sería irreparable. Generalizar esta doctrina tiene su riesgo, pues supone trasladar el poder sancionador de la Administración a los tribunales, sembrando la duda sobre la objetividad de la Administración.
Yo en mi caso, he demandado por incurrir en vía de hecho, al adscribirme a un puesto de trabajo inexistente en la RPT, adscripción que se hizo sin procedimiento alguno, tan solo la simple decisión de la concejala de personal, y pedí medidas cautelares, las cuales fueron dictadas a los tres meses a favor mía, suspendiéndose el acto administrativo hasta que se celebre el juicio.
Pues en el contencioso num 6 de Murcia se ha dictado sentencia de que no procede medida cautelar de suspender la ejecución de suspensión de funciones por seis años según el juez porque «no existen indicios de que no pueda vivir de otra cosa». (Bastante a la ligera) . La ejecución fué sin competencias. El principio de contradición es inexistente en el procedimiento principal. La presunción de inocencia igualmente. El Pliego de cargos no lleva Hechos, la tipicidad es a su aire…Contra el art 300 del CP se meten Hechos distintos de distintas fechas e inconexos entre sí, tampoco lleva la sanción a recaer. en la propuesta de resolución el instructor hace un concurso ideal y en lugar de absolber faltas , las suma, existe incompetencia en la propuesta de resolución , improporcionalidad, ausencia de daño, ausencia del relato de hechos, en fín…Eso sí, en medio del juicio el juez se puso a decir que porqué sonreía , que si quería sonreir me saliese de la sala. Lo mismo se creía que por una caca iba a llorar….
DE todas maneras se sigue igual pues es raro apreciar la nulidad manifiesta si no se puede entrar al fondo o sea no se puede apreciar el pliego de cargos ni el principio de contradición o las ausencias de notificaciones, y si encima hay que tener sentencias anteriores sobre lo mismo y a tu favor es imposible: se llaman cautelares por la inmediatez que se le suponen hasta el juicio definitivo. Lo restante no es práctico, luego la administración ejecuta lo que le da la gana … Por cierto , se produce daño irreparable al prestigio de los hombres, al de las mujeres aunque tengamos el doble no…
La diferencia con el fascismo , totalitarismo ¿Cual sería?
Os planteo mi situación personal; no soy abogado en ejErcicio pero sí licenciado en Derecho y, desgraciadamente, ya me he hecho un experto en materia de administrativa de personal. El hecho es que, tras caer de baja psicológica por la situación de acoso que viví en mi trabajo (soy funcionario de Nivel 26 con importantes responsabilidades), decidí pedir que se reconociera mi situación como accidente de trabajo (ORDEN APU/3554/2005), denunciando de paso hechos muy graves con nombres y apellidos.
Por lo que fuera, los encargados de tramitar el procedimiento no lo hicieron y se ganó por silencio administrativo, de tal forma que así figura la enfermedad que padezco como consecuencia de mi trabajo en el certificado de actos presuntos que solicité y, como corresponde a los accidentes de trabajo, cobro desde entonces el complemento de productividad del que solo gozan estas bajas.
Bien, cumplido año y medio desde la primera baja tiene la Adción obligación de iniciar el procedimeinto de jubilación, y así lo hizo.
Sin embargo, al mandarme el dictamen del E.V.I. por el que se afirma que estoy en condiciones de volver a ese infierno ya me amenazaban con que, en el supuesto de no ejercer el derecho de audiencia que recoge el artículo 84 de la Ley 30/92, resolverían que no había lugar a la jubilación.
Las presenté y, desde entonces, se ha paralizado misteriosamente la actividad administrativa, de nuevo el silencio, con el resultado de que, debiendo entender desestimada por silencio negativo la jubilación, al llegar a los dos años de baja me notificarán que debo incorporarme obligatoriamente.
Bien, es el resumen muy escueto de decenas de documentos, denuncias, etc., pero voy a presentar un contencioso para que se declare nulo el acto presunto por vulnerar mi derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la Cosntitución) y otras razones como habérseme privado de mi derecho a hacer alegaciones a una propuesta de resolución que ni siquiera se ha producido; la pregunta es: ¿Es lógico que se suspenda el acto administrativo? Yo creo que sí. ¿Dará tiempo en un mes a que obtenga unza resolución al respecto? En caso de negarse la suspensión, ¿daría tiempo a recurrir la resolución ante el TSJ?, ¿Os parece interesante el caso?
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