Avances sensibles del Tribunal Supremo sobre la suspensión cautelar de disposiciones generales

Un sencillo auto de la Sala tercera del Tribunal Supremo estima la suspensión cautelar de unos preceptos reglamentarios disipando los clásicos obstáculos esgrimidos por la abogacía del estado, aplicando en sentencia altas dosis de sentido común y finura jurídica. Parafraseando al astronauta Neil Armstrong, tras su primer paso en la luna: «Un pequeño paso para el hombre del litigio concreto, pero un gran salto para la humanidad… de la Justicia.

Veamos.

El recientísimo auto de la Sala tercera de 28 de septiembre de 2021 (rec. 244/2021) dispone la suspensión cautelar de dos previsiones reglamentarias de causas de exclusión para el ingreso en la Policía Nacional. Se trata de un reglamento que se aplicará a las convocatorias de acceso al cuerpo policial, por lo que algunos aspirantes afectados por la posible exclusión de procedimientos selectivos impugnaron directamente el Reglamento.

La medida cautelar se sustentaba, lógicamente, en el interés de quienes venían preparando años tales oposiciones para conjurar el riesgo cierto de verse excluidos en aplicación de esas causas reglamentarias de exclusión, en la próxima convocatoria. Además teniendo en cuenta que las piezas cautelares tienen su propia dinámica alegatoria y probatoria, el demandante adjuntaba un informe pericial para fundamentar la irracionalidad de la causa de exclusión y vestir la apariencia de buen derecho (en concreto, la exclusión por usar las lentes intraoculares que para los recurrentes suponían el recuperamiento pleno de la agudeza visual y nunca fue causa de exclusión).

Veamos cada una de las cuestiones abordadas frontalmente por el auto, que no tiene desperdicio, pues enfrenta tópicos dogmáticos de defensa de la Administración con criterios de razonabilidad pragmática.

Falta de legitimación. Para la abogacía del Estado “el interés para impugnar la causa de exclusión aquí considerada sólo nace en el momento en que se publiquen las convocatorias de oposiciones para el ingreso en la Policía Nacional”, por lo cual “los recurrentes deben, en su caso, impetrar tutela presentando recurso contencioso-administrativo contra la resolución que aprueba la mencionada convocatoria de oposición libre”.

El auto responde con claridad:

la alegación del Abogado del Estado no puede ser acogida. No niega éste que los recurrentes sean personas que llevan tiempo preparándose para participar en la oposición de ingreso a la Policía Nacional. Este simple hecho demuestra que tienen un interés legítimo en combatir, incluso en vía cautelar, las causas de exclusión para el ingreso en el mencionado cuerpo policial; y ello porque, como es obvio, la aplicación de la causa de exclusión aquí combatida empeoraría su posición, impidiéndoles la realización de una expectativa.

Aún en este orden de consideraciones, ha de rechazarse también la idea del Abogado del Estado según la cual debe impugnarse la convocatoria de oposición, en vez de la disposición general que regula el cuadro médico de exclusiones. Desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, puede tener sentido impugnar una disposición general y no impugnar los actos administrativos que luego hagan aplicación de aquélla: como ocurre en el presente caso, la anulación de los preceptos reglamentarios impugnados -y lo mismo cabe decir de su suspensión cautelar- determinaría su inaplicación al posterior acto administrativo, que es precisamente lo que buscan los recurrentes en defensa de su interés legítimo.”

 

Falta de periculum in mora. Para el abogado del Estado no hay prisa en adoptar medidas cautelares, pero el auto replica:

queda por analizar si el tiempo de tramitación y resolución de este recurso contencioso- administrativo determinaría, en el supuesto de estimación del mismo, la frustración de la finalidad perseguida por los recurrentes. La respuesta debe ser afirmativa. Aunque el tiempo medio de duración de un recurso contencioso-administrativo ante esta Sala es bastante menor al indicado por los recurrentes, no deja de ser superior a un año; lo que significa que, de no otorgarse la suspensión cautelar de los puntos del Real Decreto 326/2021 que son objeto de este recurso contencioso-administrativo, la eventual estimación de éste no impediría que los recurrentes hubieran perdido al menos la oportunidad de participar en una oposición libre para el ingreso en la Policía Nacional. Y la pérdida de esta oportunidad comportaría, sin duda, un perjuicio en términos de tiempo, energía e incluso motivación psíquica. El periculum in mora es, así, claro».

Sobre la perturbación de los intereses generales. El abogado del Estado se atrinchera en el peligro para el interés general que supondría suspender nada menos que un reglamento. En este caso, el auto se detiene en la carga de la administración de explicitar y precisar ese perjuicio para los intereses generales:

Por lo que se refiere a la posible perturbación de los intereses generales, el Abogado del Estado se limita a observar que aquí se trata de una disposición general, cuya suspensión cautelar sólo es admitida por la jurisprudencia de esta Sala en supuestos de especial gravedad. Pero la verdad es que no especifica qué alteración del buen funcionamiento de la Administración o del correcto desarrollo del proceso selectivo ahora convocado -o de los que puedan convocarse antes de que esta Sala dicte sentencia- derivaría de la suspensión cautelar de las causas de exclusión relativas a las lentes intraoculares. No deja de ser significativo, en este sentido, que el Abogado del Estado no diga nada sobre la novedad de estas causas de exclusión, inexistentes con anterioridad a la aprobación del Real Decreto 326/2021: no aporta ningún argumento sobre cómo habría sufrido el interés general durante todo el tiempo en que los aspirantes a ingresar en la Policía Nacional no se veían imposibilitados de hacerlo por tener lentes intraoculares».

En consecuencia, la Sala aprecia la concurrencia de los requisitos para disponer la suspensión cautelar del reglamento en el particular impugnado.

Este importante e interesante auto merece ser guardado. Al fin y al cabo lo que se espera de la Justicia es que no llegue tarde y que el incidente de medidas cautelares tenga efecto útil, aunque esté en juego un poderoso reglamento.

Así y todo, hemos de subrayar que la regla general será la no suspensión de las normas reglamentarias por su vocación de generalidad (el interés de todos está tras su aplicación) y que tal suspensión será siempre objeto de consideración restrictiva, como refleja la línea jurisprudencia dominante; de hecho, como constatamos en el Vademécum de Oposiciones y Concursos (6º Ed. Amarante,2019) también es restrictiva la suspensión cautelar en casos de impugnación de las concretas convocatorias de oposiciones y recursos. Nótese que la perspectiva adecuada para el éxito no es invocar el fumus boni iuris (de juego excepcional), aunque no sobra abrir los ojos al tribunal sobre la injusticia de fondo, sino exponer y justificar de forma convincente el peligro de los intereses particulares en presencia con la correlativa falta de menoscabo real del interés general.

Sin embargo, si una convocatoria se ajusta a un reglamento y éste es el que presenta visos de ilegalidad, podrá tenerse la oportunidad de solicitar la suspensión cautelar del reglamento y por derivación de las futuras convocatorias a su amparo. Por tanto, si el escrito de interposición o demanda (momento en que deben solicitarse las medidas cautelares frente a reglamentos) se carga de razones y pruebas para “dejar desnudo” al reglamento, podrán las Salas contencioso-administrativo territoriales (reglamentos autonómicos), la Audiencia Nacional (reglamentos ministeriales) o del Tribunal Supremo (reglamentos del consejo de ministros) disponer una medida de tutela real como es la suspensión de su eficacia. Difícil, pero no imposible.

En suma, la jurisdicción revisora, cargada de anacronismo, tradicionalmente pusilánime al enjuiciar la suspensión de reglamentos, ha cedido paso a la jurisdicción protectora, con paso valiente para disponer la suspensión de reglamentos allí donde la razón y el derecho se imponen.