El Tribunal Constitucional desperdicia la ocasión de poner orden en el reclutamiento irregular de personal laboral en la Administración

En esta ocasión un Auto del Tribunal Constitucional de Auto 124/2009, de 28 de abril de 2009 inadmite una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo Social, que le somete un fuerte envite, al que da respuesta con un rehúse. El Juzgado de lo Social plantea al Tribunal Constitucional nada menos que si cuando un trabajador se incorpora a la Administración fuera de los principios de publicidad, mérito y capacidad, resulta ajustado a la Constitución la situación declarada por la Sala Social del Tribunal Supremo, de “indefinido pero no fijo”.

Recordemos que esta curiosa figura ( coloquialmente calificada de “indeterinos”) fue la ingeniosa solución para el caso de laborales de acceso irregular, de manera que los “arribistas” eran declarados “indefinidos pero no fijos” o sea, continuaban prestando servicios para la Administración hasta que se cubriese definitivamente la plaza por el procedimiento de concurrencia y mérito.

1. Pues bien el Juzgado sitúa la pelota sobre el tejado del Tribunal Constitucional en términos correctos, exponiendo las fundadas razones de inconstitucionalidad del reclutamiento irregular de personal laboral tal y como se resume en los antecedentes del Auto.

«Destaca a renglón seguido que la jurisprudencia unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo distingue los efectos de la contratación temporal defectuosa cuando se produce en el ámbito de las Administraciones públicas y cuando se da en el sector privado empresarial. Y que en Sala General, en Sentencia de 20 de enero de 1998 que ha sido corroborada por múltiples pronunciamientos posteriores, el Alto Tribunal ha establecido una solución interpretativa presentada como una fórmula de composición armónica entre los ordenamientos jurídicos administrativo y laboral. Solución que consiste en distinguir indefinitud y fijeza, declarándose en casos de irregularidades en la contratación en el empleo público que la relación es indefinida, no fija, por cuanto esta última sólo puede adquirirse por los procedimientos reglados, mientras que aquélla queda referida a una situación de interinidad indefinida hasta la cobertura de la vacante o hasta la amortización de la plaza. Esto es, la solución implica un tipo de «contrato de trabajo por duración determinada» o temporal pero inicialmente indefinida.
Esa doctrina, prosigue después, se ha extendido también a supuestos como el de autos, declarándose la «indefinitud sin fijeza» de la relación contractual en casos de cesión ilegal de trabajadores a una Administración pública, de lo cual deduce la proyección y aplicabilidad al supuesto enjuiciado del «derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria» que regula el art. 43.4 LET.
En opinión del juzgador, sin embargo, tanto los preceptos cuestionados como esa interpretación jurisprudencial correctora en su aplicación al empleo público entran en colisión con las previsiones constitucionales de referencia (arts. 14, 23.2 y 103 CE) cuando el defecto sustancial en la contratación consiste en la omisión del procedimiento selectivo ordenado para el acceso al empleo público.
(…)
Por ello, los arts. 8.1; 15.2, 15.3 y 43.4 LET infringen los arts. 14, 23.2 y 103 CE, en lo que afecta a su aplicación a la contratación temporal, o incluso fija, en el empleo público, siempre que se haya incurrido en el defecto sustancial cualificado de la omisión del procedimiento de selección previsto o que no se hayan satisfecho los principios establecidos en los arts. 23.2 y 103 CE. En opinión del juzgador, en esos supuestos no procedería convalidar la contratación como de duración indefinida, conforme a la jurisprudencia correctora del Tribunal Supremo, sino declararla nula e ineficaz, sin perjuicio de la eficacia limitada que previene el art. 9.2 LET (abono de los salarios correspondientes) e, incluso, de la reparación de los daños y perjuicios sufridos.
Y concluye: el principio de igualdad formal resulta malparado si alguien puede acceder a un puesto público sin ser objeto de un procedimiento de selección objetivo, pues se le privilegia frente a los demás ciudadanos. Que la relación se convalide como «meramente indefinida» y no fija, no esconde que se beneficia a quien así accede, proporcionándole ventajas como el disfrute de un empleo y unas remuneraciones públicas por tiempo indeterminado, además de una mejor posición real para acceder a la cobertura definitiva de la vacante por el procedimiento reglado. Desigualdad que no se produce sólo frente al resto de los ciudadanos que no acceden al empleo público, sino también frente a los contratados en régimen de temporalidad con cumplimiento de los requisitos, al ocasionarse la coexistencia de dos grupos de trabajadores temporales en activo: los contratados regularmente o con defectos sustanciales no transcendentes y los contratados con omisión cualificada del procedimiento de selección.»

2. Esos son los impecables términos en que el Juez de lo Social plantea la cuestión. Pues frente a esta virtud de la claridad y el sentido común, el Tribunal Constitucional replica con una prudencia propia del avestruz, enterrando su cabeza para no ver el peligro. Oigamos, las razones por las que el Tribunal Constitucional rechaza la posible inconstitucionalidad:

“La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. (…).

Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas cuestionadas, como por ejemplo la que el Juzgado de lo Social propone, la doctrina que se discute toma en consideración los principios constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento (STC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 10 in fine), ya que en todo caso impide (con la indefinitud frente a la fijeza) que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.
Incluso si la interpretación alternativa que el órgano judicial enuncia (nulidad de la contratación) fuera la que mejor salvaguardase los valores constitucionales comprometidos, resultaría pertinente recordar que son posibles interpretaciones judiciales de la legalidad ordinaria distintas de otras que, acaso, hubieran respondido más plenamente a tales valores, pues una cosa es la necesidad de respeto de los derechos fundamentales, cuya garantía nos está encomendada, y otra, muy distinta, la de la máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los supuestos de la interpretación de la legalidad. (…).
En definitiva, la duda que alienta el Juez proponente sobre la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas olvida que de nuestra jurisprudencia se deduce la constitucionalidad de opciones interpretativas como las que concreta la jurisprudencia unificada en la materia, lo que determina que la cuestión resulte notoriamente infundada.”

3. O sea, que el Tribunal Constitucional ante el reto planteado por el Juez de lo Social de que declare nula la contratación de un laboral en la Administración fuera de los principios constitucionales, se limita a especular que quizás “la interpretación alternativa que el órgano judicial enuncia (nulidad de la contratación) fuera la que mejor salvaguardase los valores constitucionales comprometidos” pero no se atreve como sería de esperar a pronunciarse con claridad sobre algo evidente para Sevach: entrar en la Administración fuera de los principios de publicidad, mérito y capacidad es contrario a la Constitución y por tanto, el decir que esa entrada es provisional ( indefinido…pero no fijo… mientras alguien se hace fijo legítimamente) es algo tan absurdo como admitir la vulneración temporal de los principios constitucionales. Algo así como si el Constitucional dijese una barbaridad similar a que la Constitución prohibe la tortura, pero sería constitucional que se torturase provisionalmente de forma indefinida hasta que se dotase la policía de métodos mas sofisticados y menos dolorosos.

En definitiva, que el Tribunal Constitucional confirma esa situación del “interino pero no fijo” de pura creación jurisprudencial, olvidando que de facto, la Administración o Sociedad de Capital público que quiere conservar los servicios de sus leales “indeterinos”, le basta con no convocar jamás tales plazas. Y con ello, encontraremos otra figura no menos ingeniosa pero mas realista: “ interinos a extinguir” o sea personal laboral de la Administración “hasta que la muerte los separe”.

En fin, que no hay manera de que el Tribunal Constitucional salga en hombros de la plaza… A ver si tiene mas suerte al torear el Estatuto de Cataluña, aunque me parece que ese toro según el argot taurino «está afeitado» y viene toreado…