Relámpagos Jurisprudenciales

El Supremo rechaza la valoración en concursos de la experiencia ilegal

Sentencias del Supremo se dictan muchas. Unas repetitivas, otras simples y otras únicas y complejísimas. La inmensa mayoría marcan el rumbo en este océano turbulento del Derecho Administrativo donde abundan los tsunamis del Constitucional, la espuma juguetona de interpretaciones sorprendentes, los remolinos ocultos del Tribunal de la Unión Europea y los vientos legislativos que a veces cambian la dirección de las olas judiciales. Pero a veces, como la flor de Edelweiss que se manifiesta en lugares recónditos e inaccesibles, florece una sentencia única, no tanto por su belleza como por su impacto.

Es el caso de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 2014 (rec. 114/2011) que se pronuncia sobre una cuestión que se ha planteado miles de veces y se volverá a plantear, y además es una sentencia con efecto horizontal, pues tendrá efecto reflejo sobre el alcance de todas las sentencias que invaliden procedimientos selectivos. ¿ He conseguido despertar la curiosidad?. Si es así, al puro estilo Hitchcock, pasen y vean.

1. El caso planteado lo sintetiza el propio Tribunal Supremo en esta pregunta: «¿se ajusta a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad impuestas constitucionalmente para acceder al empleo público que se valore una experiencia docente adquirida ilegalmente?»

El asunto zanjado tiene perfiles curiosísimos.

Alguien participa en un procedimiento selectivo de personal docente y, pese a no contar con la titulación docente exigida, es admitido por un error informático. Un tercero impugna la admisión ilegal, pero no impugna el nombramiento. Transcurridos poco más de dos años y tres meses (durante los cuales el profesor seleccionado imparte clases) una sentencia firme de un Juzgado declara ilegal la admisión al procedimiento de aquel docente por no tener la titulación (pese a que cuenta con otras especialidades docentes).

Con posterioridad se convoca un concurso-oposición para acceso a cuerpos docentes y se plantea si esa experiencia adquirida antes de la sentencia que declaró ilegal la admisión, podía y debía valorarse o si por el contrario al haber sido experiencia adquirida con un «pecado original» no podía valorarse.

 

2. En este punto ruego al lector que se detenga, cierre los ojos y reflexione. ¡¡Eh!, Sin hacer trampas: reflexione y piense que haría usted si fuese el juez.

 

3. ¿ Ya se forjó opinión? Bien, entonces pasaremos a leer lo que establece el Tribunal Supremo en esta valiosa sentencia:

Por el contrario, nos encontramos con un hecho ya pacífico: la experiencia docente de cuya valoración se discute se impartió por quien no podía enseñar por carecer de titulación. Esto hace que, como hemos anticipado, el problema no se plantee en términos de seguridad jurídica sino de mérito y capacidad en condiciones de igualdad. Y, situados en este plano, no nos parece que las razones de la Sra. Concepción y del Gobierno Vasco deban prevalecer frente a las seguidas por la Sala de Bilbao porque eso supondría dar el mismo valor, tratar igual, la experiencia docente adquirida legalmente, o sea por quien contaba con todos los requisitos exigidos para impartirla y la lograda ilegalmente, aunque esa ilegalidad se debiera a un error de la Administración. Dar el mismo trato a quienes se encuentran en posiciones diferentes no es conforme al principio constitucional de igualdad y tampoco se ajusta a las bases de la convocatoria porque, como sostiene la Sra. Lorena , al prever la asignación de una determinada puntuación a la experiencia docente previa, contemplan la enseñanza prestada cumpliendo todas las exigencias legales.»

 

4. Pues ya está claro: en los concursos de méritos, la experiencia viciada de origen por su ilegalidad no puede ser valorada. ¡Toma ya!.

Necesito una bocanada de aire fresco para aquilatar la decisión del Tribunal Supremo que, lo digo alto y claro, merece todo mi respeto no solo por proceder de personas que admiro en grado sumo sino por el razonamiento aplicado, pero ello no impide la grandeza de poder criticar de forma sana esta sentencia, en ánimo constructivo y bajo la libertad de expresión y cátedra que todos tenemos. Al fin y al cabo, ni una golondrina hace verano ni una sentencia hace jurisprudencia.

 

5. Pues bien, a mi modesto juicio o impresión intuitiva, hay varias reflexiones que me gustaría ofrecer para debate:

 

5.1 La «experiencia» no es un concepto jurídico sino una realidad material. No se mueve en el plano jurídico sino en el plano real. La «experiencia» (si las bases no la adjetivan ni condicionan) es «experiencia» ya sea legal o ilegal (de igual modo que alguien tiene el mérito de haber leído un libro, siendo indiferente si lo compró, lo encontró o lo hurtó). Y por ello, debiera conservar su validez como tal experiencia, al margen de los efectos de las sentencias invalidantes del procedimiento selectivo (es más, si una sentencia invalida un acto administrativo, su ejecución llega donde llega en el incidente correspondiente, pero no «urbi et orbe» a todos los futuros procedimientos selectivos sin mediar declaración de ilegalidad).

O sea, que «experiencia» es lo que la Real Academia en su Diccionario describe como «Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo», y «Práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo» (1ª y 2ª acepción). Es decir, algo material y real (la etiqueta de «legal» supone introducir un concepto jurídico que solo puede venir de la mano de una declaración jurídica, esto es,de una sentencia que expresamente declare esa experiencia como «ilegal» y no valorable).

 

5.2 Si la Constitución impone valorar el «mérito» y las bases de la convocatoria se limitan a aludir a «experiencia» sin mayores adjetivaciones, no cabe que la Administración ni los Tribunales adopten una interpretación restrictiva al estar en juego el derecho de acceso a la función pública (art.23.2 CE). Una cosa es «interpretar» las bases (buscar su sentido y alcance) y otra «integrarlas» (complementarlas y añadir estipulaciones que se silenciaron).

 

5.3 Una experiencia acuñada bajo un nombramiento originario, que con posterioridad es declarado ilegal, debiera ser tenida en cuenta si la invalidez declarada es de «anulabilidad» (art.63 Ley 30/1992) y en cambio deberá ser ignorada si la invalidez declarada es de «nulidad radical» (art.62 Ley 30/1992).

No olvidemos que según la dogmática consolidada un acto nulo de pleno derecho ningún efecto produce y ello autoriza a «borrar» la experiencia así adquirida.

En cambio, un acto anulable solo produce efectos tras la declaración de invalidez, por lo que la experiencia cosechada mientras tanto es válida y de hecho el funcionario ha cobrado, dictado actos, cotizado a la seguridad social,etc.

 

6. El Supremo en esta sentencia da un salto cualitativo, a mi modesto juicio, como el trapecista que da un triple salto mortal sin red, ya que afirma que no debe valorarse la experiencia adquirida de «forma ilegal» (sin distingos de la entidad de la ilegalidad y prescindiendo de que exista una sentencia que así lo califique).

Y es que hay infinidad de sentencias que declaran ilegal el nombramiento final como funcionario de un proceso selectivo por falta de motivación u otro defecto formal, como hay infinidad de sentencias del orden social que declaran trabajadores «indefinidos no fijos» por apreciar una ilegalidad (en forma o exceso de duración del contrato).

Y en ambos casos, existe una experiencia efectiva y real, nacida de un acto ilegal que es ajeno al interesado, y que para mas inri, por el «cansino galopar de la justicia» la sentencia invalidante llegará tarde. ¿ No se valorará esa experiencia por ese «pecado original»?. ¿ No estaremos aplicando inconscientemente la doctrina penal del fruto del árbol envenenado, cuya raíz está contaminando todo, pensado para muy distinto ámbito y supuestos?

 

7. En fin, que un procedimiento selectivo debe intentar por imperativo constitucional seleccionar al mas capacitado y experimentado para un puesto, al servicio de la mayor eficacia. Ni debe valorarse experiencia no real ni dejar de valorarse la experiencia real.

 

8. Puedo entender que la experiencia ilegal, cosechada con la complicidad del beneficiario (como muchos nombramientos ilegales en Ayuntamientos) no se valore, al igual que hay edificaciones ilegales en que el empresario corrupto ha contribuido a su perpetración. Pero no acabo de comprender que terceros aspirantes que ven con perplejidad que la torpeza de la Administración ha provocado la invalidez de su nombramiento se vean doblemente penalizados con que al experiencia así adquirida no será valorada en el futuro. La experiencia que nunca existió: buen título para una película de suspense.

 

9. Finalmente, el Supremo ha confirmado la figura doctrinal del «funcionario de hecho» para validar los actos dictados por una autoridad (ej Alcalde, recaudador, etc) cuyo nombramiento fue invalidado judicialmente. Y sin embargo ahora la sentencia del Supremo nos sitúa frente algo que el Tribunal Constitucional dejó claro: «unos hechos no pueden existir para unos órganos y no existir para otros». (Por lo que yo sé, eso solo sucede a escala subatómica según demuestra la física cuántica, pero el Derecho se mueve en otro plano)

 

10. Entiéndase lo aquí dicho como una reflexión precipitada al filo de la medianoche, pero alimentar este blog con disciplina es lo que tiene. El sueño de la razón produce monstruos (Goya digital). A veces nacen perlas y a veces monstruos. Que el lector aplique el cedazo de su razón para discriminar.

29 comments on “El Supremo rechaza la valoración en concursos de la experiencia ilegal

  1. Pingback: El Supremo rechaza la valoración en concursos de la experiencia ilegal (blog contencioso) | Responsables personal Ayuntamientos

  2. Jose Ramón, enhorabuena una vez más por el post. Simplemente me gustaría compartir los dos flashes que me han venido a la cabeza una vez concluida la lectura del mismo.
    1.- Encontrándose en el trasfondo de la Sentencia la protección del principio de igualdad, ¿se podría acometer una revisión judicial del mérito sin una decisión judicial previa que declarase su ilegal origen, a modo de «prejudicialidad»? Me gustaría pensar que no, pero…
    2.- Cambiando de ámbito ¿podríamos pensar en cuestionar la solvencia técnica de licitadores basada en adjudicaciones ejecutadas pero posteriormente anuladas por los Tribunales?.

    Saludos a todos.

  3. Como no soy letrado me explicaré coloquiálmente y a ver si algún erudito es capaz de sacarme de la siguiente encrucijada:

    Corporación local

    Se convocan plazas para funcionarios interinos sin la debida negociación colectiva.
    Esta convocatoria es denunciada por un sindicato ganando este el pleito y siendo ratificada la nulidad de la convocatoria por el TSJ de la comunidad autónoma correspondiente.

    Se tardan años en cumplir la sentencia, tanto es así que se recibe un duro requerimiento por parte del juzgado amenazando con multas y posibles responsabilidades penales a las autoridades responsables.

    De la sentencia no se desprende que la convocatoria (cuyo procedimiento selectivo no está cuestionado) tenga que repetirse tan solo que es nula.

    La legislación vigente viene a obligar a convocar dichas plazas (o a amortizarlas) lo antes posible, pues el funcionario interino tiene carácter excepcional. El cumplimiento de la sentencia podría pasar simplemente por amortizar o convocar las plazas en concurso oposición de turno libre para funcionarios de carrera. Anótese también que en este caso tienen carácter de agentes de la autoridad por tanto, y teniendo en cuenta ley para la racionalización y sostenibilidad de la administración local, aun podría entenderse de mayor urgencia cubrir esas plazas o en su caso amortizarlas.

    No se cuestiona el proceso selectivo si no el acto de la convocatoria por falta de negociación colectiva. Por tanto el funcionario es totalmente ajeno ha este error de la administración y cuenta con los requisitos exigidos y ha superado las pruebas pertinentes.

    Por tanto sería una vulneración de sus derechos el que la puntuación por la antigüedad en la corporación no se viera recompensada en la parte de concurso para futuras oposiciones, pero;

    ¿por que no se convocaron las plazas a los meses de ser firme la sentencia?

    ¿es posible que la dilatación en el tiempo hasta tensar la cuerda a tal extremo (cabreo del juzgado) no sea más que una maniobra para que estas personas acaparen el máximo de puntuación en la fase de concurso?

    Es más, teniendo en cuenta la situación de privilegio una vez que se está dentro de una corporación para con la formación ¿tendrían validez los “cursos” que se les han impartido en este lapso de tiempo?

    ¿Se puede realizar una convocatoria 40/60? Si yo sacara la máxima nota posible en la parte de oposición no teniendo puntos en la parte de concurso y otro aspirante me superara SACANDO LA NOTA MÍNIMA en la parte de oposición al sumarle el máximo de concurso ¿no se estaría vulnerando el principio de capacidad?

    Muchas gracias.

  4. Como ya se ha apuntado, si la experiencia «ilegal» fuese de un presunto médico, todo el mundo estaría de acuerdo en que no debe ser valorada. La entrada, por tanto, no tiene mucho sentido.

  5. Oriol Bassa

    Una consulta. En un concurso de mértitos para acceder a un cargo publico de libre designacion se pueden valorar haber sido alcalde como gestor?

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