Procesal

Crucial aclaración del momento de imposibilidad de desistimiento

falloEs sabido que los pleitos contencioso-administrativos se inician en un contexto de beligerancia pero puede suceder que en su desarrollo sucedan hechos, circunstancias o incidencias jurídicas que lleven al demandante a arrepentirse del pleito, o sencillamente a desear retirarse y desistir para evitar perderlo y ser condenado en costas. Sobre el momento en que ya no cabe desistir se acaba de adoptar un acuerdo gubernativo importantísimo por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Veamos.

1. En su día, entre los veinte consejos de oro para ganar los pleitos contencioso-administrativos me permití recordar entre líneas la conveniencia de no bajar la guardia, y seguir una sana práctica que desgraciadamente no es generalizada.

Se apoyaba en el dato de que todo pleito contencioso-administrativo se inicia en un momento determinado y existe un período de pendencia hasta que se zanja (entre el Alfa y el Omega hay un amplio lapso temporal); en el caso del procedimiento abreviado es un puente de dos arcos: desde demanda y hasta la vista oral, y desde la vista oral hasta la sentencia (además según el art.78.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si el demandante no comparece a la vista se le tiene por desistido con imposición de costas). En el caso del procedimiento ordinario desde el escrito de interposición hasta la sentencia.

 

2. Y en ese intervalo larguísimo tan habitual en el procedimiento ordinario sucede que a veces el abogado o letrado público, tras efectuar la demanda/contestación o tras los escritos de conclusiones, si los hubiere, da por finiquitada su labor y “se echa a dormir” esperando la sentencia.

Pero puede suceder, y de hecho no es infrecuente, que desde que los pleitos son conclusos hasta la sentencia, haya recaído una sentencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional o del Tribunal de la Unión Europea, o de las Salas o Juzgados, que ha resuelto idéntico asunto. Si es en sentido favorable habrá que apresurarse a invocarla ( pese a las limitaciones del art.271 LEC). Y si es en sentido negativo habrá que barajar la posibilidad de desistir del procedimiento para evitar una sentencia desestimatoria con el añadido de la condena en costas.rendirse

 

3. Y aquí viene la situación ambigua que acaba de poner clara el Tribunal Supremo (más bien una Sección de la Sala Tercera). El problema se planteaba en qué momento ya no cabía desistir: ¿Cuando se había señalado fecha para deliberación?,¿cuando se había notificado a la parte el señalamiento?, ¿Cuando se había deliberado y fallado aunque no se hubiere redactado la sentencia?, ¿cuando se hubiese redactado y firmado la sentencia aunque no se hubiese notificado?, ¿Cuando se hubiese notificado la sentencia?. Muchas y variadas situaciones sin respuesta unánime en los Tribunales.

 

4. No es extraño que sea la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo la que ha interpretado el art.74.1 LJCA (“El recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia”) pues el ámbito de los litigios de personal es el que cuenta con infinidad de pleitos similares de distintos empleados públicos a distinto ritmo, de manera que si uno se resuelve de forma desestimatoria, posiblemente los demás corran igual suerte con las costas, lo que llevará al abogado a apresurarse desistir del litigio.

 

5. Aunque ciertamente, no siempre se quiere desistir, puesto que hay abogados que adoptan una postura legítima consistente en dejar que el pleito se ultime con sentencia desestimatoria: a) Porque creen que su caso versa sobre idéntica cuestión pero su perspectiva y argumentos pueden cambiar el sentido o tendencia de la resolución del Tribunal; b) porque saben que su cliente “quiere una sentencia”, “su sentencia” (como Santo Tomás); c) porque quieren combatir esa sentencia en otra instancia superior o distinta (europea, tribunal de Derechos Humanos, etc).

 

 6. Pues bien, sin mas dilación, reproduzco la Nota informativa del mismo datada en el 14 de Marzo de 2015, que fija un criterio procesal interesantísimo:

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en dos Autos de fecha 7 y 21 de enero de 2015 rec. 64/2014 y rec. 3665/2013 ha admitido el desistimiento de la parte recurrente después de que se deliberase y fallase el recurso.

Ante la trascendencia de la cuestión relativa al momento hasta el que se puede desistir del recurso, la Sala Tercera celebró un Pleno no jurisdiccional el 11 de febrero de 2015 en el que, interpretando el artículo 74.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio llegó a las siguientes conclusiones:

“Interpretando el artículo 74.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que “la sentencia” de la que habla ese precepto no es el documento en que se exterioriza la decisión que pone fin al procedimiento, sino, más bien, el fallo adoptado por el Tribunal. Entendió, pues, que ese artículo 74.1 debe leerse en

el sentido de que “el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior al fallo”.

Alcanzada esa interpretación, entendió también, por la exigencia o necesidad de certeza que impone el principio de seguridad jurídica, que el “momento” de que habla el precepto es cualquiera que sea anterior a la hora y día que se hubiera señalado para los actos de deliberación, votación y fallo. El inicio de esa hora es, así, el momento final o último en que el recurrente puede desistir del recurso.

No obstante, ahora por razones de coherencia, la facultad de desistir renace, y así ha de entenderse, siempre que el Tribunal, después de aquel señalamiento, notifique cualquier resolución que implique que aún no ha adoptado su fallo, como son, entre las más significativas, las que comportan retrotraer el procedimiento a un estadio procesal anterior al de aquellos actos, o las que abren trámites que han de preceder a una decisión distinta del fallo.”

reloj7. O sea, que si hay señalamiento para deliberar se estaría a tiempo para desistir, pero eso sí, antes de la “hora del día en que se señaló para deliberar y fallar” (lo que evidentemente remite a que necesariamente el señalamiento precise día y hora en que se decidirá el asunto), de manera que una vez arrancada la hora en que comienza esa deliberación y se reúnen los magistrados de la Sección, se acabó la posibilidad de desistir, aunque se formalice el escrito antes de redactarse la sentencia o notificarse.

Hago notar que la perla de la interpretación es este inciso “el” momento” de que habla el precepto es cualquiera que sea anterior a la hora y día que se hubiera señalado para los actos de deliberación, votación y fallo”.

Como curiosidad, fijémonos en la misma frase con una simple conjunción intercalada que lleva a una solución muy distinta: “el “momento” de que habla el precepto es cualquiera que sea anterior a la hora y día (en) que se hubiera señalado para los actos de deliberación, votación y fallo”.

Lógicamente el Acuerdo salva el caso de que antes de iniciar la deliberación o como consecuencia de la misma, se adopte una resolución de retroacción del procedimiento, se acuerde una diligencia final o medida similar distinta del fallo.

 

8. Estamos ante un criterio pragmático y no jurisprudencial pero al menos es objetivo y da una pauta orientativa y uniforme que hará ganar seguridad jurídica. Confieso que me agrada todo lo que da claridad, uniformidad y seguridad.

12 comments on “Crucial aclaración del momento de imposibilidad de desistimiento

  1. Buenos días, la pregunta para novatos es la siguiente: ¿la discusión aquí planteada (momento hasta el que se puede desistir) lo es a efectos de costas, o a efectos de “indisponibilidad” del proceso? Un saludo

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    • Ambas cuestiones están conexas: Si no se llega a tiempo para desistir ( y disponer del objeto del procedimiento) la sentencia desestimatoria será inevitable y por imperativo legal (salvo serias dudas de hecho o derecho) comportará la condena en costas. Por eso, si llega a tiempo el desistimiento, se ahorrarían las costas como regla general.
      Un saludo

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  2. Se me ha venido a la mente un asunto de nuestra sección primera (TSJ-G) en el que, presentados cinco recursos de apelación en materia de personal sustancialmente idénticos, se obtuvo sentencia desestimatoria en el primero de ellos.
    De los cuatro restantes, dos clientes optaron (tras exponérseles la casi imposibilidad de que el resultado a obtener fuese diferente) por el desistimiento, que se decretó sin imposición de costas.
    En el tercer caso se optó por no comparecer y así dejar desierto el recurso, evitando personarse para inmediatamente presentar escrito de desistimiento. Este intento de facilitar el trabajo al Tribunal a través de la economía procesal se vio recompensado con la imposición de costas al cliente, a pesar de que no resultaba preceptiva.
    El cuarto de los recurrentes, como Santo Tomás, prefirió no desistir y esperar su sentencia, pese a conocer el criterio de la Sala en el idéntico caso de su compañero. Su fe se vio recompensada con la estimación del recurso (por diferente ponente), siendo así el único de los cinco que vio reconocido su derecho.
    Para el letrado suscribente, la experiencia de explicar lo sucedido a los clientes desistidos (y especialmente al que dejó desierto su recurso y se vio condenado en costas) ha resultado, cuando menos, “intensa”.

    Saludos

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    • También suelo ocurrir que la mayoría de las Salas del Contencioso-Aministrativo del territorio nacional dicten sentencias en un sentido en una misma cuestión. Que una sección de una Sala de una comunidad siga el criterio mayoritario, pero otra sección se vaya por “los cerros de Úbeda”, dicte una sentencia en contra del sentir mayoritario sobre la misma cuestión y de sus compañeros de la puerta contigua. Se te queda una cara de………..

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    • Lamentable actuación. Al menos podrían haber tenido la deferencia de resolver primero el recurso en sentido estimatorio.

      Pero más lacerante fue el supuesto resuelto por la STS (3ª, Secc. 2ª) de 5 de mayo de 2008 (rec. Unificac. Doctrina 105/05), en el que 2 sociedades del mismo grupo, sancionadas por indebido disfrute del mismo beneficio fiscal y en la misma operación, recurrieron su sanción separadamente. La primera Sentencia del TSJCanarias de 15-9-2004 anuló la sanción porque apreció dudas de derecho (la interpretación excluye la culpabilidad) y la segunda Sentencia del TSJCanarias de 2-12-2004 confirmó la otra sanción porque no apreció dudas en la interpretación de la misma norma reguladora del mismo beneficio fiscal.

      Lo delirante del caso es que ambas Sentencias fueron dictadas no solo por la misma Sala y Sección sino por el mismo Magistrado-ponente (¡)

      Saludos

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  3. Hay un asunto tangente con la figura del “desistimiento” del recurrente que me parece curioso.

    Se trata de la figura del co-demandado; todas esas personas con intereses en que el acto administrativo se mantenga.

    El co-demandado sólo puede allanarse de acuerdo con el artículo 75 LJCA. Por aplicación de la LEC el momento del allanamiento -sin costas- es antes de la contestación a la demanda (o del acto del juicio en el procedimiento abreviado).

    Me parece curioso que el recurrente (o la propia Administración) tengan un plazo mucho más largo para retirarse del proceso; pero el “co-demandado”, no lo tenga.

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  4. Muy interesante esta ultima entrada del blog y simplemente apuntar, como diferencia de criterio, la reciente noticia de que el Pleno de la sala primera TS multa al banco santander con 6000 euros (maximo de la lec) por mala fe procesal por desistir de un casacion en que se iba a unificar doctrina en un asunto de preferentes tres dias antes del señalado para votacion y fallo (al parecer era la segunda vez que lo hacía)

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  5. Muy interesante artículo. En mi opinión creo que cuando cabe, se puede intentar hacer valer (en la mayoría de los casos, de aplicarse el tenor literal de la Ley Rituaria supletoria) la pérdida sobrevenida del objeto. Cabe cuando “dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida (por satisfacción extraprocesal….) o por cualquier otra causa”. Esta causa bien puede ser entender que lo que no estaba tan claro al comenzar el pleito haya devenido diáfano por causa de alguna nueva sentencia. Si bien es cierto que la condena en costas es aquí también posible, ello sólo puede darse en caso de oposición de la adversa, lo cual es normalmente harto complicado, porque la vigencia del pleito pasa por seguir poniéndose en riesgo de una condena y la falta de oposición supone el archivo sin más. En el caso del desistimiento, de haber oposición al mismo con intención de obtener una sentencia sobre el fondo y una condena en costas, mal puede entenderse que quepa una sentencia estimatoria, por lo que la actora queda más expuesta que con la alegación del artículo 22 LEC. Lo que no me queda tan claro es que el artículo 22 LEC sea siempre admitido como vehículo procesal estando el 76 LJCA, pero en principio el primero abarca más supuestos que el segundo.

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    • Juan Carlos Hernández

      Gracias José Ramón por arrojar luz sobre tus humildes discípulos. Es un placer seguirte y una bendición poder aprovechar los conocimientos y reflexiones que nos brindas. Un abrazo.

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  6. Pingback: Sentencia tres por uno | In dubio pro administrado

  7. Pingback: Hablando de señalamientos procesales en fechas señaladas | Contencioso.es

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