El gran embrollo : Expulsión de extranjeros tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2015

Hay regulaciones gafadas. Si además afectan a cuestiones humanitarias, la cosa se agrava. Y no digamos cuando además la regulación legal deficiente ha sido completada por una jurisprudencia voluntarista con el débil aval del Tribunal Constitucional, que propició una casuística endemoniada.

 Pero ya cuando el Tribunal de Justicia Europeo mediante Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2015 (Asunto C-38/14, Asunto…) tumba el criterio soportado por extranjeros, abogados y jueces en España, la situación se vuelve dantesca. Y no digamos el día después. Veamos.

 1. La Sentencia europea de forma sencilla y clara considera que no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa. Y así el Tribunal europeo parte de señalar que “ los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil”, para desembocar afirmando:

La Directiva (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí”.

2.Veamos las consecuencias.

2.1 Por aplicación del principio de primacía no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada.

A) Por aplicación del principio de primacía la Administración deberá aplicar la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal.

B) Igualmente por aplicación del principio de primacía, los tribunales de lo contencioso-administrativo deberán aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida adecuada y procedente frente a la permanencia ilegal.

2.2 No hace falta llevar a cabo la expulsión del Ordenamiento Jurídico del art.57 de la Ley Orgánica de Extranjería (“podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión…”), y ello por una doble razón.

De un lado, porque la colisión entre Derecho interno y derecho comunitario se salva con la “inaplicación” de la norma interna sin necesidad de plantear cuestión o recurso de inconstitucionalidad.

Y de otro lado, porque por aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna (sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (C-195/1991), de 5 de Octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990)  lleva a que la Administración o los jueces españoles reserven la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en lo apartados 2 a 5 del art.6.1 de la Directiva- “Decisión de Retorno” : posesión de autorización de estancia expedido por otro Estado miembro; asunción del extranjero por otro Estado miembro; “razones humanitarias o de otro tipo” que lleven a conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización”; suspensión del procedimiento de expulsión si está pendiente la renovación de permiso de residencia u otra autorización.

 2.3 En suma, parece que esta contundencia de la regla general del automatismo de la expulsión de los extranjeros llevará a una doble tendencia al servicio de la equidad o proporcionalidad.

  De un lado, la Administración podría llevar a cabo los expedientes de expulsión bajo requisitos rigurosos y estrictos, dada la gravedad de las consecuencias de la apreciación de la infracción de permanencia ilegal; también se impondrá mayor flexibilidad en la apreciación de “circunstancias humanitarias”, concepto jurídico indeterminado que deberá ensanchar su ámbito de aplicación para evitar situaciones claudicantes.

De otro lado, similar criterio interpretativo debería presidir la actuación jurisdiccional.

2.4 Ello sin perjuicio de que el legislador español acometa una regulación ajustada a los nuevos parámetros de Derecho comunitario y bajo criterios que eviten situaciones claudicantes y penosas. Y confiemos que en esta ocasión lo haga con mayor tino y técnica jurídica pues ya resultaba chocante la situación anterior en que padecía el principio de tipicidad al no saberse con precisión y antelación cuales eran los “hechos negativos” que determinaban la expulsión y al encontrarnos con una medida de “multa” incongruente con la infracción de la “permanencia ilegal” y que me llevó a publicar hace una década un articulito titulado “La expulsión de extranjeros: una incertidumbre interpretativa judicial insostenible” ( Al Día Aranzadi, Num.55, 2005), sin olvidar que el Tribunal Constitucional desestimó una cuestión de inconstitucionalidad que planteó alguien que coincide con mi nombre y apellidos respecto al precepto legal ahora desplazado por la jurisprudencia comunitaria y que comenté en este viejo post.