Procedimientos administrativos

Silencio positivo: pasitos adelante y pasitos atrás

SILENCIO POSITIVO MANTEADO
SILENCIO POSITIVO MANTEADO

Acaba de publicar el BOE el acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional, de admitir a trámite la primera cuestión de inconstitucionalidad en relación con el blindaje del silencio negativo mediante ley autonómica tras la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre que traspuso la Directiva de Servicios y fijó unos condicionantes rigurosos para aceptar la desestimación presunta. Se ve que el silencio positivo sigue siendo una conquista del ciudadano a veces “reconquistada” por el legislador autonómico o por el propio legislador estatal. Veamos.

1. Se trata de la cuestión planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de apelación núm. 331/2014, en relación con la disposición final segunda de la Ley de Galicia 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas por posible vulneración de los arts. 9.3, 14 y 149.1.1.ª y 18.ª de la CE.

La Disposición legislativa autonómica en cuestión disponía, en relación a los pro procedimientos de la Consellería de Sanidad (Servicio Gallego de Salud), el siguiente texto:

«Tipos de procedimientos: solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo. Sentido del silencio: negativo.”

 En definitiva, por ley autonómica se disponía el silencio negativo en las reclamaciones retributivas del personal estatutario. Habrá que esperar al dictamen del Tribunal Constitucional aunque me temo que no es difícil el pronóstico.silencio estiimatorio

2. La cuestión de inconstitucionalidad, entre otros motivos, sustancialmente se centra en la conculcación de la normativa básica del Estado en cuanto recepciona la normativa comunitaria y se expresa en el art.43.1 de la Ley 30/1992, tras la redacción dada por el art.2.2 de la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, relativa a la trasposición de la Directiva de Servicios, que dispone literalmente:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.”

El significado de esta crucial reforma lo explicita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2014 (rec.2124/2013) :

El ámbito, pues, del silencio negativo ahora se reduce —o el del positivo se amplía— con la última modificación de 2009. Efectivamente, junto a la expresa transformación o concreción por un régimen de derecho positivo, la excepción que entonces se contenía a favor del silencio negativo —que exigía “una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo”—, pasa a ser mas reducida con el inciso final que se introduce en el actual párrafo 1 del nº 1 del artículo 43 que limita el silencio negativo a “los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario”. Esto es, la reforma impone que para poder establecer un régimen de silencio negativo no basta ya con la simple norma con rango de ley , sino que dicha norma esté basada en ” razones imperiosas de interés general “)

Con carácter general sobre el silencio y mostrando didácticamente de donde venimos y donde estamos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2005 (rec.691/2013).

Por tanto, los confines comunitarios del silencio negativo son tajantes e inequívocos en cuanto a exigir un triple requisito concurrente para que el portazo del silencio negativo recaiga sobre el interesado:

A) norma con rango de ley formal;

B) norma que explicite las razones imperiosas de interés general;

C) Que esas razones sean “imperiosas” y de “interés general”.

De ahí que el Derecho comunitario, y el legislador básico estatal cierran el paso a la tentación de ulteriores leyes sectoriales estatales y autonómicas de establecer de forma legal el silencio negativo si no va acompañada de esos rigurosos requisitos.

3. Pero es más, el propio legislador estatal ha de tener cuidado con las exigencias del imperioso interés general que debe inspirar el silencio negativo y que repugna el establecimiento automático o indiscriminado del sentido negativo del silencio.

transparenciaEs el caso del cuestionable ejemplo de la Ley 19/2013, de Transparencia que impone un doble silencio negativo, al solicitar el acceso a la información y no obtener respuesta (art.20.4:” 4. Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada.”) y al formularse el recurso potestativo ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (art.23.4:” 4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada.”).

El problema de esta regulación (que por otra parte no ha sido seguida por las legislaciones autonómicas, como la catalana, donde impera el silencio positivo) radica en que estamos ante una atribución legal del sentido negativo del silencio pero indiscriminada sino universal y tanto si se pide acceder a los contratos de suministros de uranio del ejército como acceder a los datos del número de canchas de balonmano de un Colegio Público.

4. Y por no hablar del pésimo ejemplo del propio legislador estatal que ya fue oportuna y tempranamente denunciado en un hábil post en cuanto la Ley 25/2009 de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio introducía el caballo de Troya de su Disposición Adicional 4:

[…] se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto”.

No deja de ser una cómoda “convalidación legislativa” del silencio negativo legislativo precedente, y tan cómoda como cuestionable.Acaso el legislador ha olvidado que esas leyes anteriores no serán inconstitucionales pero si pueden ser contrarias al Derecho comunitario y llegado el caso, sencillamente ser inaplicadas o desplazadas de un plumazo por el órgano jurisdiccional.

5. Como siempre la Administración (o los Gobiernos) siguen jugando al gato y al ratón con el sentido del silencio

Antes de “hacer los deberes” y dar respuesta expresa a las solicitudes de los interesados parecen optar por la vía cómoda de promover políticamente la aprobación de leyes que de un plumazo permitan la pereza burocrática o la estrategia política de dar la callada por toda respuesta. O sea, por si el sentido positivo del silencio no recibiera pocos recortes de cuño jurisprudencial, viene el Quinto de Caballería del legislador para enterrarlo.

derecho administrativo¿No sería mas fácil concienciarse de una vez que uno de los derechos mas elementales del ciudadano es el derecho a una respuesta, positiva o negativa, pero no dejarle sumido en la especulación? ¿acaso es mejor dejar al interesado embarcarse en un pleito para combatir una desestimación presunta y tropezarse con un allanamiento de la Administración sin imposición de costas, o pero aún, con un proceso donde el letrado público aproveche para introducir razonamientos y pruebas que en vía administrativa se ocultaron?.

Al fin y al cabo es un problema de cultura institucional y burocrática, para que políticos y funcionarios impulsen los procedimientos para dar respuesta en tiempo, cosa no difícil, si tenemos en cuenta que los procedimientos electrónicos en la última década han aumentado tiempos de respuesta y seguimos con los mismos plazos de desestimación presunta de hace décadas (ni siquiera el anunciado anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común y que ya comenté – la PACA- se ocupa de ello). ¿Curioso, no?

10 comments on “Silencio positivo: pasitos adelante y pasitos atrás

  1. Mario del Río Sanchez. Por desgracia letrado en ejercicio.

    Buenos días. Como siempre acertado comentario. Mi experiencia como letrado con el silencio positivo no puede ser peor. Licencia ganada por silencio administrativo positivo. Requerimiento para certificación: sin respuesta. Cierre del negocio a la fuerza. Demanda. Estimación demanda ocho años despues. Cliente en quiebra pero con una licencia concedida que ya no puede hacer viable pues ha sido desahuciado del local por impago siete años atras. Impago de minuta por cabreo del cliente pero éxito profesional.
    Un saludo.

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  2. En el mismo sentido que el post y el comentario anterior …. el silencio administrativo positivo no es ninguna ganga, pues además de facilitar corruptelas, a la práctica no cumple con los requerimientos exigibles de seguridad jurídica. Además, la falta de resolución de los procedimientos en plazo es sobre todo una falta de respeto tremenda de la Administración al Administrado solicitante, y al resto de administrados contribuyentes que pagan impuestos para que la Administración resuelva motivadamente y en plazo, no para que se dejen los expedientes en cajones. Si fueramos un estado serio, lo que está bastante descartado, se establecerían plazos factibles de resolución de procedimientos, y realmente sería motivo de responsabilidad muy grave para la Administración el incumplimiento de notificar la resolución en plazo.

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  3. Hola Sevach
    Brillante tratado sobre el silencio en pocas palabras. De lectura obligada para ejercientes y estudiantes.
    Otra buena píldora de conocimiento…
    Muchas gracias por tu generosidad.
    Buena semana a tod@s

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  4. Yo creo que la Administráción funcionaría mejor si se impusiera una política del “céntimo saludable”, esto es, que el funcionario responsable del acto administrativo pague un céntimo al administrado (fíjense que poquito pido) cada vez que sus actos positivos o negativos, expresos o presuntos, fuesen revocados en vía administrativa o jurisdiccional. Aumentarían la diligencia, el estudio y la atención exponencialmente. Como en los centros de salud. El “gratis total” nunca es acicate para mejorar.

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  5. Fantástico artículo. Esta es otra de las prerrogativas bochornosas para un Estado que se diga serio. Los Jueces son parte del Estado y no tienen esta prerrogativa. ¿Por qué, si los intereses en juego son los mismos? El silencio habría de ser un recurso para situaciones límite, que la Administración habría de justificar y hacer público para su conocimiento (este año, se han resuelto x y se han dejado de resolver y) y toma de medidas de subsanación y no un mecanismo automático. Algo parecido a la inadmisión a trámite, como mecanismo para dictar una resolución motivada desestimatoria ahorrándose el trabajito de motivar a fondo y, sobre todo, de practicar prueba y tramitar un expediente. Todo ello, en perjuicio de aquel al que se sirve. Saludos a todos y gracias por el post que nos permite aprender con placer.

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  6. También la Ley aragonesa 8/2015, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, tras decir que el derecho de acceso se realizará en los términos de la CE, ley básica y propia ley, regula el derecho de acceso con silencio positivo por el transcurso del plazo. Ahora el problema para el particular y para el Ayuntamiento es saber si el silencio ha sido positivo (acto a todos los efectos) o negativo (presunción a efectos de recurso) ¡Qué entretenido!

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  7. Diría que el problema está en el origen. Toda administración tiene el DEBER de expedir, en el plazo de 10 días desde la recepción de la solicitud, la comunicación a la que alude el artículo 42.4, apartado segundo indicando, entre otras, plazo de resolución y sentido del silencio, pero pocas son las que cumplen este requisito. Y no digo que “ninguna” porque aunque en 28 años de profesión no he visto jamás una, cierto colega me ha dicho que en Navarra hay administraciones que la expiden, así que lo dejo en “pocas”.
    Visto que prácticamente ninguna administración cumplía, primero la bienintencionada Orden de 4 de Abril de 1999 y luego el Real Decreto 137/2010 pretendieron sin duda facilitar a las administraciones el cumplimiento de estos deberes, pero me parece que ni por esas.
    Si pasan ya desde el mismo inicio, desde la misma recepción de la solicitud, qué se puede esperar.

    Gracias de nuevo, Sevach, y gracias también a quienes enriquecen el post con su experiencia.

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  8. Parece que el artículo nos da un ejemplo más del famoso dicho: “el que hace la ley, hace la trampa”.

    Por cierto, quería decirle que muy interesante su discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, lo imprimí y leí este fin de semana con gran atención. Me ha sido muy útil para plantear un recurso contra un Auto de una Sala de lo contencioso-administrativo (de otra comunidad, no de la de donde usted trabaja) que para finalizar un procedimiento por satisfacción extraprocesal de la Administración indicó en sus razonientos jurídicos: “No se hace pronunciamiento sobre costas -artículo 139.1 LJCA”. (nada más) Yy luego “LA SALA ACUERDA: Declarar terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal. Sin costas”.
    Así, tranquilamente. Y a que pague el cliente al letrado y al procurador. Y la Administración se sale de rositas después de dos años de procedimiento. El cliente que pague y… en el fondo que pierda, pues tiene que pagar a letrado y procurador por un procedimiento que nunca hubiera iniciado si la Administración hubiera reconocido su pretensión desde el principio.

    Vamos a ver si el recurso presentado, después de leer y releer bien el discurso, me sirve de algo frente a esta Sala. Va a ser una experiencia interesante. A ver si lo que argumenta un Magistrado, le sirve de algo a otro Magistrado de la misma jurisdicción y nivel profesional.
    Ya os contaré, si se me permite.

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  9. El silencio de la administración, varias de las veces es beneficioso, y cambia dependiendo de cada legislación en algunos parámetros, como limite de tiempo. de todas maneras la administración debe actuar en beneficio del administrado, y no paras fines beneficiosos a la administración en si.

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  10. Pingback: Quousque tandem abutere, Tribunal Constitucional, patientia nostra? - El rincón jurídico de José R. Chaves - delaJusticia.com

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