Asalto a la escurridiza discrecionalidad técnica en las oposiciones

La llamada “discrecionalidad técnica” o inmunidad del criterio de los Tribunales selectivos de oposiciones y concursos al control judicial, es uno de los puntos de resistencia al Estado de Derecho que si bien ha perdido mucha fuerza, parece mantenerse como algunas bacterias o virus en estado latente o activo, bajo la mirada tolerante de las “autoridades sanitarias” que no lo consideran una epidemia a erradicar.

 

Recordaremos en líneas simples y rápidas las fases del control de la discrecionalidad técnica, donde estamos y hacia donde vamos.

1. En la etapa anterior a la democracia era un núcleo irreductible. Lo decidido por un Tribunal de oposiciones al valorar ejercicios no admitía su revisión por los Tribunales contencioso-administrativos. Se apoyaba en un doble dato.

El teórico de que la justicia no debía sustituir el criterio administrativo por su posición revisora en aquéllos campos donde el legislador depositaba su confianza en el criterio de Tribunales administrativos formados por especialistas.

El práctico de que los jueces carecían de conocimientos específicos para sustituir el criterio especializado de la oposición o concurso afectado (ej. médico, arquitecto, etc). Además siendo el nivel de conocimientos y su valoración eminentemente subjetivo sería difícil hacer primar el criterio de un perito sobre el de otro, lo que podría llevar a una cadena infinita de recursos en los que en vez de juzgar el criterio se tuviese que evaluar el rango o especialización del emisor de la pericia.

Subsistía el control por las vías típicas (formas, competencia, funcionamiento de órganos colegiados, principios generales del derecho, desviación de poder, etc).

 

2. En la etapa democrática el propio Tribunal Constitucional tras algún tímido avance sentó su criterio de que salvo “error manifiesto y patente” no podían los tribunales revisar el criterio de los Tribunales selectivos en cuanto a la valoración de conocimientos (STC 39/1983; STC 110/1991). Por entonces el Supremo corrigió severamente a la Sala Contencioso-Administrativa de la Audiencia Territorial de Valencia y fijó doctrina legal, rechazando que pudieran los tribunales contenciosos corregir el criterio de valoración de los Tribunales calificadores (lo calificó de “doctrina gravemente dañosa”).

 

3. El arranque del siglo XXI trajo sustanciales avances de la mano de un Tribunal Supremo sensible e imaginativo a la tutela judicial efectiva en este ámbito.

De un lado, allí donde había discrecionalidad cero, esto es, en los cuestionarios tipo test, y existiendo una única solución de varias respuestas alternativas, podría el juez contencioso-administrativo valorar su corrección.

De otro lado, cuando se trataba de cuestiones estrictamente jurídicas y sencillas, donde se presumía el conocimiento del juez contencioso-administrativo, también podía sustituirse el criterio.

Junto a ello se prodigaron extraordinarias conquistas. Entre ellas destacaré:

 

– El reconocimiento del derecho a que los errores de criterio de valoración padecidos por el Tribunal respecto de un aspirante, debían extenderse a los restantes (aunque no hubieren sido parte en el pleito). En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2008 (rec. 5264/2006) ha de tenerse en cuenta «la distinción entre quienes discuten el resultado de sus ejercicios o exámenes, en el que la estimación de un recurso ha de afectarles a ellos exclusivamente, y a quienes impugnan un criterio de valoración, pues estos deben aplicarse por igual a quienes participan en un proceso selectivo».

 

– El derecho a una motivación explícita de la calificación, tras la reclamación administrativa, sin atrincherarse en el vacío mantra de la “discrecionalidad técnica”. Así, la pasividad motivadora de la Administración llevó a la contundente Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 2014 (rec.2001/2013) a lo que califiqué de «salto del burladero al control de la discrecionalidad técnica».

 

– El derecho a que los criterios de valoración fuesen sometidos y puestos en conocimiento de los aspirantes “antes” de realizar el ejercicio ( así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2015, rec.790/2014) rechaza que un Tribunal calificador pueda fijar distinta valoración a cada supuesto práctico tras su realización por los aspirantes, aunque lo fije con carácter general y antes de romper el anonimato de los ejercicios).

 

4. Y de ese modo llegamos a la etapa actual, que nos resume espléndidamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2014 (rec.3157/2013), que tenéis íntegramente aquí, en los siguientes términos:

 

Primero aclara las exigencias de motivación de la valoración de los Tribunales calificadores:

La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario (STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos (STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas (STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).”

 

Después precisa las limitaciones de los órganos judiciales para sustituir los conocimientos técnicos según derivan de la valoración de la Administración:

 

La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

 I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas (artículos 14 y 23.2 CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

 

Y finalmente precisa las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

 

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.”

5. Aquí estamos. Cerca de la plenitud del control judicial pero con un espacio de “material impunidad” o tolerancia del “margen de error de los tribunales calificadores” que deja muchos heridos en el camino.

    Al margen de la inexcusable asunción del criterio consolidado por el Tribunal Supremo por los órganos judiciales, dada la claridad con que se formula la limitación revisora, solamente indicaré que ya en 1991 realicé mi trabajo de investigación del Doctorado significativamente titulado “El pleno control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos de selección de personal” donde invocaba la fuerza del art.24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) junto con el art.23.2 y 103 CE (mérito, capacidad e igualdad en el acceso al empleo público) que conducían indefectiblemente a que los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo podían y debían sustituir tal criterio administrativo. No dejaba de sorprenderme que los jueces contenciosos no abdicaban del control del criterio técnico administrativo en otros ámbitos donde con la ayuda de peritos o su propia ciencia, podían apreciar errores (sin la cualificación de grave, patente, manifiesto y rechazado por la comunidad científica); por ejemplo:

• La fijación de justiprecio por los Jurados de Expropiación.
• La declaración de estado ruinoso de los inmuebles.
• La declaración de incapacidad por las Comisiones de Evaluación de Incapacidades.
• La decisión de exclusión del servicio militar
• Las decisiones de planeamiento urbanístico (incluso la declaración de “monumentalidad” a efectos de patrimonio histórico-artístico).

 

6.En fin, creo sinceramente que algún día no lejano el muro se irá resquebrajando mas todavía y la “discrecionalidad técnica” (que como se ha dicho es un concepto equívoco, pues lo “discrecional” es lo contrario de lo “técnico”) quedará convertida en una actuación sujeta al pleno control jurisdiccional, incluso en los juicios valorativos, con todas las garantías y mediante pruebas periciales si se estimasen necesarias. Una cosa es presumir el acierto del juicio técnico y otra presumir el acierto de los juicios técnicos “erróneos” (aunque no manifiestos ni groseros).

En este sentido la STS transcrita incorpora un convincente voto particular del magistrado José García Delgado, en los siguientes términos:

 

 Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 10-5-2004, nº 86/2004 , BOE 129/2004, de 28 de mayo de 2004, rec. 3062/2001. Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier sostiene que en realidad la llamada discrecionalidad técnica no es sino una presunción iuris tantum, así se dice en el fundamento jurídico tercero que:

«ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE , art. 23.2 art. 24.1 incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica» (STC 138/2000, de 29 de mayo , FJ 4). Y es que «debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese -prudente y razonable- arbitrio, nunca -excesivo- (STC 48/1998 ; FJ 7.a), -las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una «presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación». Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla -si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado-, entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (STC 353/1993 EDJ1993/10810) – (STC 34/1995, FJ 3 EDJ1995/123 )» (STC 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5 EDJ1998/1486).

 

En consecuencia, entendida la discrecionalidad técnica como una presunción iuris tantum, si se quiere más fuerte, dada la naturaleza especializada de los órganos de procedencia, podrá ser vencida en juicio por los procedimientos y pruebas legalmente establecidas y valoradas con arreglo a la sana crítica. Desde ese punto de vista es evidente que el órgano judicial, salvo en cuestiones jurídicas en que debe conocer el derecho, no puede sustituir el criterio de los Tribunales Calificadores por el suyo propio, pero cuando valora las pruebas del proceso y llega a una conclusión razonable según las reglas de la sana critica no aplica su criterio propio, sino el resultado del proceso que pone de manifiesto el error en que ha incurrido la Administración.”

 

Y aunque puede dar vértigo procesal pensar en la difícil labor de que los jueces decidan Cátedras, plazas del Supremo, arquitectos, médicos, etc, peor resulta confirmar para esos cargos a quienes cuenten con mas votos que razones objetivas de mérito y capacidad. No me gustaría ser operado a corazón abierto por alguien que obtuviese la plaza con un ejercicio práctico aprobado por colegas, y confirmada por los jueces, pese a que en un juicio contencioso varios peritos descalificaron su actuación.

En fin, me gustaría pensar aquello de “los votos particulares de hoy son las sentencias del mañana”.

NOTA.- Con posterioridad al presente post, en Enero de 2017 he publicado mi obra Vademécum de oposiciones y concursos (Ed.Amarante,2017), subtitulado «Control jurisprudencial de la discrecionalidad técnica, los errores y los abusos en los procedimientos selectivos», donde se compendia, sistematiza y analiza la jurisprudencia de la Sala contencioso-administrativa del Supremo y Tribunales Superiores de Justicia, con especial hincapié en la recaída en el período 2010-2016. El detalle e índice y forma de adquisición aquí.