Procedimientos administrativos

El inevitable idilio de WhatsApp y el Derecho administrativo

llamadaNo hay medio de comunicación más universalizado que el WhatsApp, destacado del pelotón de aplicaciones de similar funcionalidad. No hay cauce por donde transiten más reflexiones, emociones, quejas y conversaciones sobre lo divino y lo humano. Bromas, desafíos, amores y desaveniencias; la vida palpita en WhatsApp y donde hay vida hay problemas. El Derecho, y en particular el Derecho Administrativo no puede esconder su cabeza como el avestruz ante este fenómeno.

 

Desde un punto de vista jurídico, los contenidos de WhatsApp son medios de prueba de negocios jurídicos, de conductas penales o situaciones relevantes en el ámbito laboral, entre otros. Al fin y al cabo evidencian voluntades al plasmar mensajes, enlazan al remitente y al destinatario, y su contenido plasma información.

 

Estamos ante una prueba electrónica pujante pero no exenta de problemas como han manifestado los propios jueces. Y es que su mayor virtud (rapidez unida a sustrato electrónico) es su mayor defecto (volatilización y/o manipulación igualmente electrónica). Ello sin olvidar los abusos a que se presta el medio, tanto por parte de quien utiliza el móvil ajeno como por quien utiliza maliciosa y unilateralmente el envío de mensajes generando sensación de relaciones bilaterales inexistentes. Y ya sin adentrarnos en el uso abusivo por parte del famoseo de Sálvame y otros programas infames, que unen la exhibición de un mensaje de WhatsApp a una amenaza de denuncia judicial para que la audiencia crezca).

 

Es cierto que esa relevancia objetiva del medio (WhatsApp) encarece la observancia de las garantías de su existencia e interpretación de su alcance, para evitar su distorsión o manipulación, especialmente en el ámbito penal, cuyo estado se refleja en este estupendo artículo.

 

Así y todo, mas allá de su medio probatorio, me temo o mas bien, confío, en que la funcionalidad de WhatsApp se abrirá paso en un triple frente el Derecho administrativo.


 

1. En primer lugar, como medio de notificación válido porque la futura Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo (PACA), ya comentada aquí, contempla en su artículo 66.1 a efectos de práctica de notificación al particular “la identificación del medio electrónico”, si bien a renglón seguido apunta a la expresión de una “dirección de correo electrónico”. De ahí que no se cierra el paso a la posibilidad de usar WhatsApp como medio natural de notificación, por voluntad del destinario, pero siempre que se cumpla una condición lógica y jurídica que deriva del inciso del art.41: “…serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma”.

 

Por tanto, no hay escollo jurídico sino reto técnico (o mas bien tecnológico), pero estamos en un ámbito donde las garantías deben ser máximas (la notificación es condición de eficacia del acto, de su ejecutividad y de la posible firmeza con inimpugnabilidad). En fin, será cuestión de tiempo, de “breve” tiempo. Al fin  y al cabo, el WhatsApp es el hermano pequeño del correo electrónico y los pequeñuelos crecen.denuncias

 

Si ya se derribó el muro de la técnica en cuanto a la garantía de la constancia de la recepción de correos electrónicos y muy posiblemente en breve sucederá igual con los whastApp, lo que supondrá la implantación del whasapp en la relación jurídico-administrativa.

 

También se me ocurre que no creo que exista obstáculo a la funcionalidad similar, en caso de que la Administración envíe una comunicación administrativa por whasapp, y el destinatario responda con un correo electrónico, dándose por notificado, lo que sería válido.

 

2. En segundo lugar, el WhatsApp es medio idóneo para la relación jurídica entre ciudadano y Administración cuando se trata de meras comunicaciones (citas previas, informaciones, avisos,etc), y pudiendo ser un medio idóneo que algunos municipios españoles ya admiten para poner en conocimiento de la policía local o del servicio de mantenimiento municipal la existencia de desperfectos o carencias de los servicios públicos municipales: baches, edificaciones ruinosas con peligro, farolas con luces fundidas, coches abandonados, señales de tráfico ocultas por el follaje, etc.

 

Se trata de meras comunicaciones del ciudadano por WhatsApp a un número oficial habilitado para su recepción y que no inician procedimiento administrativo alguno mas allá del impulso de su examen por la administración y toma de medidas llegado el caso.

 

3. En tercer lugar, como medio de denuncia administrativa para promover no ya la actividad de servicio de la Administración sino su poder coactivo y sancionador. Es sabido que las denuncias anónimas se van abriendo paso en nuestro ordenamiento jurídico (especialmente en el mundo tributario) pero las denuncias vía WhasApp pueden propiciar “el gatillo fácil” (o mas bien “el pulgar fácil”) y que se inunde la Administración de denuncias procedentes, bien de querulantes o quejosos a diestro y siniestro, o vendettas particulares o incluso de maniobras de distracción de la inspección. De todo cabe en las viñas de algunos ciudadanos.persigue

 

Sin embargo, tampoco debe rechazarse que es un medio de comunicar de forma pronta a la policía o inspección situaciones “en caliente”, sin que el denunciante tenga que identificarse y detallar telefónicamente las circunstancias a un inquisitivo operador, y sin tener que buscar un ordenador u oficina postal.

 

Pensemos por ejemplo, un turista que está oteando los acantilados de la costa y observa unos furtivos mariscando fuera de veda, o unos vehículos mal aparcados que bloquean la entrada a urgencias de un hospital, o ventas de productos sin garantías para el consumidor, o corruptelas patentes, y el particular puede en tiempo real y de forma rápida enviar su simple denuncia e incluso acompañada de una foto.

 

4. La condición para el éxito de esta vía es doble. De un lado, la cultura y sensibilización ciudadana para evitar abusos y hacer uso sensato. De otro lado, la necesidad de que la propia Administración establezca sistemas de “filtrado” para priorizar o postergar unas u otras denuncias, e incluso para establecer medidas restrictivas contra los reincidentes en denuncias maliciosas y evitar “profesionales de la denuncia”.

 

Así por ejemplo, me llama la atención la posibilidad en Perú de denunciar la extracción de langostino fuera de la veda por WhatsApp.

Peru dos

 

Aunque quizá lo extremo sería la iniciativa de Bolivia, cuyo Consejo de la Magistratura habilitó varios números de WhastApp para que se denuncien irregularidades o abusos cometidos por los jueces y funcionarios judiciales.

 

En fin, la tecnología abre posibilidades inexploradas para enriquecer la vida personal y la actividad pública pero también problemas, que deben ser resueltos también en clave tecnológica, pero bajo el ropaje del derecho. Al fin y al cabo, el Derecho pone orden donde reina el vértigo. Otro ejemplo de la conexión entre Ciencia y Derecho que tanto me encanta y me llevó a estudiar en clave de ensayo en “La mirada de Einstein al universo jurídico”.

La mirada de Einstein al universo jurídico (El Derecho y la Justicia como nunca antes habían sido contados) - Editorial Amarante Más información: https://editorialamarante.es/libros/ensayo/la-mirada-de-einstein-al-universo-juridico

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11 comments on “El inevitable idilio de WhatsApp y el Derecho administrativo

  1. Los expertos resaltan las ventajas de la red social Telegram sobre Whatsapp:

    — Más seguridad: chats secretos, autodestrucción de mensajes.

    — Gratuito. Aunque se han detectado problemas de conexión con determinados operadores.

    — Admite cualquier tipo de archivo, no sólo fotos y vídeos, con un límite de 1’5 GB por archivo. Aunque presenta problemas de compresión.

    — Soporta grupos más grandes: 200 personas por grupo.

    — Código abierto. API abierta con acceso libre al código fuente.

    — Aplicación cifrada basada en la nube.

    — Posibilidad de ocultar el número de teléfono a los demás integrantes de un grupo.

    – Y lo más importante: está en territorio UE, lo que determina la aplicación de las Directivas europeas en materia de protección de datos, derecho a rectificación, etc. Cosa que no ocurre con Whataspp.

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    • Tienes razón pues una cosa es popularidad y otra calidad ( como entre PC y Mac) pero la problemática que planteo se refiere al medio mas que postular una aplicacion concreta; la mensajería administrativa electrónica: ese ese es el futuro👍

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  2. Estimado CHAVES, como bien indicas, no podemos ir contra el futuro.

    Lo de Bolivia creo que lo debemos importar, los servidores se bloquearían.

    No me extrañaría que alguna administración se plantee enviar la denuncia de tráfico por este sistema, al segundo. Y alguna, con un claro propósito recaudatorio, te envié la foto al móvil y, como es lo habitual, el infractor mire el móvil mientras conduce y te vuelve a denunciar, menuda manera de hacer caja, espero que esta idea no salga de este foro.

    Un saludo.

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  3. Ante el absoluto desconocimiento que tienen administración y justicia sobre lo que es la ciberdelincuencia, el hecho de que WhatsApp es un auténtico peligro por ser “hackeable” y “crackeable”, no veo que en un país de ignorantes tecnológicos, de anafabetos digitales, quepa hoy siquiera soñar en lo que se propone. Desconozco si hay derecho comparado respecto a este asunto y sería interesante conocerlo. Por el momento, si Lexnet está siendo “hackeada”, no quiero ni pensar lo que se produciría si se permitiese que una banda de ineptos utilizara las TIC para complicar aún más la vida de los ciudadanos.

    Este tipo de futuro no está, ahora, al alcance de los españoles. Desgraciadamente mi diagnóstico está basado en la e-Administración, una parte de la cual empecé a crear ya en 1990. Hasta que desistí ante el panorama que me encontré.

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  4. Llegar, llegará, como se llegó a la Luna más no en la forma prevista por Julio Verne. “L’enfer sont les autres”: ni Su Señoría ni yo mismo!!!

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  5. Las aplicaciones de mensajería instantánea como WhatsApp, Line o Telegram instalables en teléfonos móviles o en algunas tabletas, tienen la particularidad de establecer comunicaciones bidireccionales o multidireccionales entre usuarios mediante las cuales se envían y reciben mensajes de texto, fotografías, notas de audio o vídeos. A través de ellas, también pueden compartirse contactos y la propia ubicación. Se rigen por reglas completamente distintas a los blogs o a las redes sociales en las que la información que se aporta a aquellos queda almacenada, al menos por un tiempo, en las bases de datos del administrador.
    La principal peculiaridad de la aplicación WhatsApp y lo que a la vez constituye un gran obstáculo para verificar su autenticidad e integridad en el marco de un procedimiento judicial, es que la información transmitida no es conservada en un servidor externo perteneciente al administrador y sólo se conserva en el dispositivo de quienes se comunican, de forma que si todos o alguno de los comunicantes borra total o parcialmente el contenido de una conversación, la misma desaparece del terminal desde el que se procede al borrado, quedando almacenados en segundo plano en la memoria flash donde se mantiene hasta el momento en que la necesidad de espacio en la memoria implica su eliminación, pues se solapan unos datos encima de otros. De lo anterior resulta que la única forma de acreditar la existencia de estos contenidos es a través de los teléfonos móviles que han intervenido como emisor y receptor. No se guardan, pues, en la tarjeta SIM, sino en memoria interna del aparato o en la tarjeta de memoria tipo SD, la cual, si es trasladada a otro terminal no puede recuperar la información que haya sido borrada intencionadamente por el usuario.
    Así pues, el administrador de la aplicación, se limita a hacer posible el tránsito de la información entre los comunicantes, utilizando protocolos de seguridad para garantizar el cifrado de esa información. La única información que pueden facilitar es la que se denomina metadatos, que pueden ser definidos como datos sobre datos o la información generada por los usuarios cuando utilizan tecnologías digitales. Tienen la consideración de metadatos, la constatación del tráfico de las comunicaciones, origen y destino de las mismas, datos conservados sobre identidades y nombres de usuario y claves, incluidos el número de abonado telefónico asociado o la IP de referencia. No obstante, todos los datos de tráfico de esta aplicación, incluidas las conversaciones futuras, pueden ser objeto de interceptación a través de la correspondiente autorización judicial, pero el acceso a contenidos ya emitidos no resulta posible si se acude al administrador de la aplicación.
    La consecuencia que puede extraerse de lo que se acaba de exponer es que, en el caso de la mensajería instantánea, por una parte, pueden borrarse los mensajes total o parcialmente modificando el contexto de la conversación y por otra, que existen mecanismos que permiten crear ex novo mensajes de texto, editar los recibidos o simular el envío y recepción, manipulando incluso su hora.
    La Asociación de Internautas publicó en agosto de 2014 en su página web un informe en el que documenta los distintos modos de crear y modificar mensajes recibidos de WhatsApp sin la necesidad de tener grandes conocimientos técnicos.
    También se situaría en un nivel básico de intrusión la manipulación de una red local wi-fi. Y en un nivel que requiere mayores conocimientos técnicos podría mencionarse el copiado o clonado de la Mac Address o dirección Mac que es un identificador único para cada dispositivo de red y sirve, por ejemplo, para que nuestro router asigne una IP estática a nuestro aparato o para identificar a un usuario dentro de una red informática, así como para geoposicionar personas y de esta forma espiar hábitos y movimientos con una precisión mucho más alta que una dirección IP. A través de la manipulación de la Mac Address con un método conocido como Mac spoofing es posible hacer creer a otras personas o integrantes de la red que nuestra Mac Address es diferente a la real.
    Y aún pueden añadirse otros métodos más burdos al alcance de cualquiera como asignar un nombre de usuario a la persona que se quiere dañar, simular el envío de mensajes y a partir de allí aportar al proceso un documento impreso con la captura de pantalla que contenga el mensaje o archivo correspondiente, alegando la pérdida, borrado o destrucción del mensaje o incluso del propio terminal telefónico.
    Así las cosas, pueden comprobarse que las vulnerabilidades del sistema son numerosas y que pueden ser utilizadas para causar algún mal a las personas, por lo que de entrada ha de afirmarse que será difícil que el soporte en el que se contiene la prueba permita considerar que nos hallamos ante una prueba fehaciente, ya que salvo en el caso de pericial de expertos informáticos, en el resto de supuestos ni la fe de l@s Letrados de la Administración de Justicia podría acreditar que se ha producido el hecho sin lugar a dudas.

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    • Totalmente de acuerdo. El mal menor es que Telegram tiene su sede en territorio UE, lo que conlleva la aplicación de la directiva de Protección de Datos y, al menos, no proporciona un cauce para ejercitar los derechos ARCO. En cuanto a la práctica de notificaciones administrativas, la nueva LPA las regula de tal manera que no cabe considerar fehacientes las practicadas por Whatsapp. Art. 43.1 de la Ley 39/2015
      – Notificación por comparecencia en la Sede Electrónica.
      – Notificación en la Dirección Electrónica Única Habilitada.
      – O la combinación de ambos sistemas.
      Saludos

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  6. Pingback: El inevitable idilio de Whatsapp y el Derecho Administrativo – Uriarte & Asociados

  7. Yo también estoy convencido de que llegará el momento.
    Por cierto, hay otra aplicación que –dicen– es muy segura; se llama Signal.
    En relación con el WhatsApp, a lo largo del artículo cada vez aparece escrito de una manera. con lo sencillo que sería poner “guasap”.
    Muchas gracias por aportar nuevas ideas con las que pensar y cambiar opiniones.

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