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La espantada del Supremo ante la publicidad por internet

img_1413Una célebre sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 1988, que cité en el Vademécum de oposiciones y concursos, rechazó la propuesta de adjudicación de plaza por el Consejo General del Poder Judicial, afirmando en román paladino que: «Decir que ‘había otros con méritos preferentes (…) no es motivar, esto es jugar al bonito juego de las adivinanzas». Sobre la motivación de una calificación de un examen oral en que el Tribunal calificador justificaba la nota en su discrecionalidad, le replicaba gráficamente el Supremo diciendo que eso no era motivar, sino “jugar al bonito juego de las adivinanzas”.

Y es que la motivación es la esencia de la actuación pública. El legislador tiene que incorporarla en la Exposición de Motivos de las leyes (art. 88 Constitución); el Ejecutivo y su brazo administrativo tiene que acompañarla a su decisión formalizada como acto administrativo (art. 35 Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común) y las sentencias judiciales han de motivarse igualmente (24.1 y 120.3 CE).

En este punto recordemos que la motivación de las sentencias fue una conquista de los revolucionarios franceses, ya que con anterioridad, el calificado como arbitrio de los jueces suponía su capacidad de decidir pero sin necesidad de motivar, en sintonía con la herencia de los tribunales canónicos que no debían motivar su decisión porque hacerlo suponía someterla  a la crítica y cuestionar su infalibilidad.

Lo cierto es que en el Estado de Derecho no se concibe sentencia sin motivar, y debe equipararse a tal práctica viciosa la sentencia que incorpora motivación formal (sentencia “cascarón vacío”)  o la que se presenta confusa e indescifrable (sentencia “tinta de calamar”).

Viene al caso porque me ha sorprendido una reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, de 27 de Julio de 2017 (rec. 618/2015) que me resulta escasa de motivación pese a abordar una cuestión de enorme calado, nada menos sobre si la competencia sobre la regulación de la publicidad por internet, es autonómica o estatal.

El interés de la cuestión radica, por un lado, en que al tiempo de aprobarse la Constitución internet era una fantasía y nadie suponía que las fronteras territoriales pudieran sortearse con medios virtuales. Y por otro lado, porque esa misma globalización de la publicidad de internet plantea si conviene una regulación fragmentada o uniforme en el Estado.

Veamos las aristas del caso en apretada síntesis.

dedo1. Se trata de la impugnación por el Estado del reglamento valenciano de publicidad en el juego.

Concretamente se cuestionaba la regulación bajo el epígrafe “Publicidad en páginas web”, donde se contempla la posibilidad de que las entidades registradas puedan efectuar publicidad de su actividad a través de páginas web, precisando el modo y tipo de banners, enlaces y contenidos.

2. Dado que internet está accesible desde cualquier sitio, consideraba el abogado del Estado que tal regulación se había pasado siete pueblos (al menos los pueblos valencianos), al exceder del ámbito territorial autonómico puesto que internet es territorio comanche de libre acceso por cualquier ciudadano de cualquier comunidad autónoma. En consecuencia, a juicio del Estado (esgrimiendo la competencia sobre telecomunicaciones), la Comunidad Autónoma carecería de competencia puesto que si se dejase que cada comunidad regulase la publicidad por internet se alteraría la unidad de mercado, tanto porque cada regulación de la publicidad por internet sería distinta como porque cada empresario tendría distintas posibilidades de difusión por internet según el criterio de su Comunidad.

3. La sentencia del Supremo zanja la cuestión del siguiente modo:

Finalmente, la Sentencia recurrida tampoco vulnera el principio de unidad de mercado, que en forma alguna se ve afectado por la concreta regulación de la publicidad en páginas web por parte de los sujetos que puedan desarrollar tal actividad de juego en la Comunidad Autónoma Valenciana. La regulación carece de efectos fuera del ámbito territorial de la Comunidad citada, por mucho que tal publicidad pueda leerse desde cualquier parte del mundo.

No cuestiono el fondo del litigio o fallo (que confirma la validez de la regulación autonómica valenciana), pero debo confesar que me llama la atención que se despacha el recurso con lo que bajo el prisma de la sana crítica, me atrevo a calificar de motivación lapidaria,  falaz y metajurídica.

La afirmación lapidaria se advierte en una decisión mas voluntarista que razonada:

La Sentencia recurrida tampoco vulnera el principio de unidad de mercado, que en forma alguna se ve afectado por la concreta regulación de la publicidad en páginas web por parte de los sujetos que puedan desarrollar tal actividad de juego en la Comunidad Autónoma Valenciana.

shutterstock_131546207Y es lapidaria porque la pregunta brota al lector a renglón seguido:¿ pero por qué no se ve afectado ese principio de unidad de mercado?. O sea, se aduce por la parte recurrente que se generan situaciones que afectarían a la unidad de mercado con razonamientos jurídico-constitucionales y la respuesta judicial es que no, y punto.

El razonamiento falaz es el siguiente:

La regulación carece de efectos fuera del ámbito territorial de la Comunidad citada, por mucho que tal publicidad pueda leerse desde cualquier parte del mundo.

Y digo falaz porque es indudable y notorio que esa publicidad por internet sí tiene efectos fuera del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma; de un lado, porque Valencia no tiene alzados muros virtuales como China para que no se acceda a determinados contenidos; y de otro lado, porque efecto tiene esa publicidad en internet que se extiende urbi et orbe, tanto si la reglamentación fija contenido obligatorio como si lo prohíbe, ya que los usuarios de todo el territorio español podrán acceder o no al mismo, según les plazca. Es más, permítaseme una caricatura para explicarlo. Si Baleares posee competencia autonómica sobre el juego, bien podría imponer en la publicidad de sus operadores de juego la colocación de banners o enlaces que indiquen que los espectáculos taurinos deben prohibirse o que Baleares no reconoce el Estado español, o cualquier otra ocurrencia.

La explicación metajurídica la da el Supremo cuando zanja la acusación de que la competencia autonómica sobre juego no alcanza la publicidad extraterritorial con otra sorprendente afirmación relativa al precepto cuestionado sobre publicidad por internet:

Que encaja de forma natural en la competencia exclusiva sobre juego en su ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Valenciana.

Es cierto que es una competencia que encaja de “forma natural” de igual  modo que no afecta a las competencias estatales por extraterritorialidad que una Comunidad Autónoma regule la publicidad con carteles de neón que puedan verse desde la comunidad autónoma vecina, pero bien está movernos en el plano de la lógica y el derecho positivo pues lo que para unos es natural para otros resulta artificial o artificioso.

lobo4. En suma, que aceptando que la publicidad por internet de los operadores o empresarios de una Comunidad Autónoma, puede ser de este ámbito competencial, bien estaría haber añadido algún otro razonamiento o motivación complementario y clarificador. Es cierto que la sentencia del Tribunal valenciano recurrida se esforzaba en ofrecer una motivación de su criterio pero bien estaría que el Supremo aceptara el envite de robustecerla o aclararla.

Ello porque estamos ante una materia de tremenda actualidad e impacto en el mundo económico, y que podría afectar a la regulación de todo tipo de empresas.

Quizá el Supremo en esta sentencia, podía haber afirmado que si bien tal regulación de la publicidad por internet  excede del ámbito territorial autonómico por su propia naturaleza virtual, no afecta a la competencia estatal relativa telecomunicaciones o publicidad, por los términos simples de la regulación pretendida y no lesivos de intereses supraterritoriales; o afirmar que no cabe hablar de extraterritorialidad con relevancia competencial cuando sea cual sea la regulación de cada comunidad autónoma no supone barrera virtual alguna ya que la extraterritorialidad se proyecta fuera incluso mas allá de los muros del propio Estado. O la razón que sea, pero al menos, razónese para aviso de navegantes autonómicos.

En fin, me temo que la cuestión acabará antes o después en un conflicto de competencias entre Estado y Comunidad Autónoma, o en un recurso de inconstitucionalidad si alguna ley autonómica se adentra en tan virtual escenario.

niño atencon5. Es hora solamente de lamentarse de que la motivación de las sentencias debería estar más clara y enriquecida cuanto mas relevante es la cuestión.

 

Es cierto que  Gracián nos decía aquello de que “lo bueno si breve, dos veces bueno” pero también nos decía, aunque es menos citado, que “lo malo si poco, menos malo”.

¡¡Y ARRANCA LA TEMPORADA DEL BLOG!!  … ¡¡ BIENVENIDOS, AMIGOS !! SEGUIMOS EN LA CARRETERA…

14 comments on “La espantada del Supremo ante la publicidad por internet

  1. Bienvenido de nuevo a la realidad.

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  2. La justicia tiene razones o motivos que la razón no entiende…( al menos mi razón). Buen inicio de temporada.

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  3. Bufff!!!!

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  4. Como ciudadana, me produce tristeza. Que el Tribunal Supremo no motive una sentencia implica dos cosas: una chapuza jurídica (si quieren se lo suavizo, pero no me apetece) impropia de tan alta institución en un Estado de Derecho, y, sobre todo, un acto de “aquí estoy yo…¿pasa algo? Ni motivo ni tengo por qué hacerlo, no me parece oportuno y conveniente”. Una ausencia de respeto al recurrente y a la sociedad y firmada no por uno sino por nueve magistrados con tratamiento de Excelentísima.
    ¡Bufff!

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  5. Julio Planell Falcó, Abogado, Colegiado 2044 del CICACS

    ¡ Es un magnifico artículo !

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  6. El TS no es un tribunal cualquiera, y creo que está bien que este Tribunal sea comedido y prudente en su resoluciones, y no entrar al juego de aquí te pillo, aquí te mato,
    Recientemente el TJUE, ha tenido la ocasión de enjuiciar la sujeción a la legalidad comunitaria del Arancel de los Procuradores, y pese a haber tenido la oportunidad de pronunciarse en en su sentencia acerca de la compatibilidad o no de la procura española con la Leyes de competencia comunitarias, ha preferido abstenerse de entrar en esta última cuestión, pese a que constituye un tema de conflicto en España y las intimaciones comunitarias.

    Un saludo

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  7. Lamentablemente es comentario cada vez más generalizado entre compañeros la alarmante escasez de calidad de las sentencias, no sólo del TS sino, también, de APs. Seguramente también los jueces tendrán idéntica o incluso peor opinión de muchos escritos de abogados, pero existe una relevante diferencia y es que, si un abogado es recurrentemente malo dejarán de contratarle, pues el cliente es quien lo elige y/o recomienda, mientras que el Juez ahí está siempre, lo haga bien o, por decirlo suavamente, menos bien. El CGPJ poco ayuda con sus alardes, pues bien parece que premia que no haya atascos, aunque ello pase por dictar sentencias como churros. La usual y comprensible excusa de la falta de medios no es justificación bastante; tampoco los tenemos muchos abogados y a nosotros (y a nuestros clientes, los justiciables) sí nos cuentan los plazos con todo su rigor. El medio o recurso más preciado es el tiempo, que es o debería ser igual para todos y por ello no parece lógico que, quien -ojo, legítimamente- complemente la carrera judicial con la docencia, charlas, coloquios, o escribiendo libros, al mismo tiempo también se queje de la escasez de medios. Esto viene al hilo porque cuando uno lee una sentencia desestimatoria, pero bien razonada y motivada, se va a casa tranquilo pues seguramente ya habría avisado al cliente de tal probable resolución, pero cuando desestiman de la manera que se apunta en este fenomenal artículo, práctica más frecuente de lo deseable, uno debe contenerse. Es más, incluso cuando estiman una demanda a favor de tu cliente pero la Sentencia está pobremente razonada o motivada, también es plato de mal gusto comentarle al cliente, en plena euforia, que un eventual recurso de la parte contraria tendría muchos visos de prosperar. Los operadores jurídicos (jueces, abogados, procuradores, letrados, agentes judiciales, etc.) hacemos una importante labor de servicio al ciudadano, y mal nos irá a todos cuando la percepción generalizada de la Justicia por parte de la ciudadanía sea tal que deje de confiar en la justicia “judicial” y opte por otros modelos de justicia más asilvestrados.

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  8. Comenzamos el nuevo curso con una ineludible visita a esta ilustre casa, donde siempre se recibe un magnífico trato en forma de actualidad jurídica analizada con brillantez. Saludos a todos y ¡buen comienzo!

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  9. El curso ya lo comenzamos.

    El otro día una de cal, hoy toca de arena.

    Sí el alto tribunal hace esto, qué podemos pedir a los inferiores?.

    Un saludo.

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  10. José Antonio Morano del Pozo

    Buenas tardes. El artículo me parece muy interesante ya que el defecto de motivación es uno de los más habituales en la práctica administrativa. No obstante, he intentado localizar la Sentencia del año 1988 pero no lo he conseguido. ¿ Sería posible disponer de el número de sentencia o de recurso? Gracias anticipadas.

    Un cordial saludo,

    José Antonio Morano del Pozo
    Abogado.
    Sevilla

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  11. Hola,
    Muy interesante post, pero a fin de aclarar algo importante para el contenido (aunque no el fondo de la materia) es que los anuncios en internet se pueden y deben segmentar geográficamente sin mayor problema (de hecho, podemos llegar a nivel de detalle como publicar o no anuncios por posicionamiento de GPS, así que el nivel autonómico, para que hablar). De hecho es muy normal que las plataformas de anuncios comprueben el cumplimiento de determinadas normas antes de publicar anuncios en países por criterios legales públicos (por ejemplo, usar imágenes de menores) o privados (usar nombres comerciales registrados en ese país), aunque no para todos los temas ni en todos los países. En todo caso, por este motivo los anuncios tienen que ser supervisados por la plataforma antes de publicarse.
    Esto significa que, efectivamente, es posible decir (y por lo tanto no es poner puertas al campo) en qué lugar quieres que se publiquen o no se publiquen los anuncios por este tipo de criterios, y, desde luego, el incumplimiento de una normativa legal es responsabilidad del anunciante.
    Otra cosa ya es que eso afecte o no a la unidad de mercado, lo que si que hará es un poco más incómodo el trabajo de los responsables de crear los anuncios…

    Un saludo

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