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Convenios que no se cumplen : entre truhanes anda el juego

mcdivitt-bad-faith-insurance-w-300x190 Una de las primeras cosas que me quedaron claras en la Facultad de Derecho ( las oscuras eran muchas más y persisten) era que los contratos estaban para cumplirse  (Pacta sunt servanda), plasmado en el art.1091 del Código Civil: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”. 

O sea, que la palabra dada importa. Es el eje de los negocios jurídicos, de los tratados internacionales, de los matrimonios, de los contratos de trabajo, de las conformidades con hacienda… Sin cumplimiento no hay palabra, y sin palabra no hay honor. Además, una vez que se incumple, como los espejos rotos, jamás se recompone la credibilidad.

Lo curioso es que cuando se trata de una administración pública también se le impone el deber de buena fe y lealtad institucional (art.3 e, Ley Régimen Jurídico del Sector Público), y sin embargo, no es infrecuente que Convenios de Colaboración celebrados entre administraciones públicas a bombo y platillo, con toda solemnidad y regocijo, se ven denunciados o negados emulando a San Pedro, bien porque cambia el color ideológico del gobierno de la administración o bien porque la crisis económica empuja al viejo “Donde dije Diego, dije digo”.

Viene al caso por la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2018 (rec.3833/2015), que recuerda tan elemental principio y da un tirón de orejas al Gobierno de la nación.

 El caso presenta interés porque la coartada del Gobierno central para no cumplir con la financiación de infraestructuras pactada con el gobierno autonómico era la consabida “falta de consignación presupuestaria”.

Veamos al Supremo hilar fino, para decir evidencias que debían sonrojar a políticos y técnicos…

En todos los casos se trata de un acuerdo de voluntades entre dos Administraciones, plasmado en un convenio suscrito para dar cumplimiento a un mandato constitucional y legal. En dichos convenios se ha pactado de forma clara e inequívoca que una de las partes ha de transferir a la otra unas determinadas partidas en unos plazos concretos. En el caso que nos ocupa, como sucedía en aquellos otros, el convenio fue incumplido por la parte obligada al pago aduciendo como único motivo del incumplimiento la falta de consignación presupuestaria suficiente.IMG_8951

(…) Así, cabe destacar que, como sucedía en aquellos casos, el Plan al que se refiere la presente controversia no es una mera previsión de gasto que en la intención de las partes quedara supeditada a lo que establecieran las leyes de presupuestos correspondientes. Del Plan en su conjunto no se desprende que lo convenido fuera sólo una previsión, sino que se establece una obligación para el Gobierno, reflejada además en términos imperativos, sin indicar allí -y habría sido el momento lógico para hacerlo- que la obligación quedara condicionada a la disponibilidad de unos fondos que ya se cuantificaban y con los que ya se dotaba al Plan. El Plan surge tras una negociación y habla repetidamente de acuerdo. Al hablar de sus objetivos no utiliza el verbo “procurar”.

En fin, nada dice en contra de la exigibilidad de las obligaciones establecidas en el Plan la circunstancia de que sus estipulaciones no quedaran después exactamente reflejadas en aquellas Leyes de Presupuestos, o en algunas de ellas, pues jurídicamente son cosas distintas el compromiso contraído y la existencia de crédito.

Es verdad que la propia sentencia muestra el truco para eludir obligaciones, de todos conocido: se trata de deslizar o incluir la coletilla en el Convenio de que “se cumplirá con las obligaciones si las consignaciones presupuestarias lo permiten“. El problema en el caso analizado es que no se incluyó esta salvaguarda ( además de que en términos tan generales e incondicionados sería de licitud cuestionable porque desequilibra la igualdad de partes al dejar en manos de una de ellas su cumplimiento).

images (10)En fin, me imagino para el futuro la negociación de los Convenios entre administraciones, unas autoridades insistiendo en incluir la puerta de  emergencia ( “según disponibilidades presupuestarias“) so pretexto que la impone Hacienda, y otros insistiendo en suprimirla porque sus servicios jurídicos le dicen que en tales condiciones el Convenio sería papel mojado.

En todo caso, es triste que entre administraciones exista desconfianza y que una vez pasado el ruido y salvas de la firma del Convenio, nadie cuente con cumplirlo porque cuesta dinero.

A la vista de la sentencia, me viene a la mente el título de la obra sobre la versión del Tenorio, de Antonio de Zamora, tan ilustrativo “No hay plazo que no se cumpla ni deuda que no se pague“. Tengámoslo presente.

Captura de pantalla 2018-02-26 a las 20.23.46NOTA SOCIAL.- Y en este ámbito de los Convenios de colaboración y en particular de la curiosa especie de los Contratos-Programa, tendremos ocasión de asistir el próximo 6 de Marzo, martes, a las 19,00 horas, en el Colegio de Abogados de Oviedo, Calle Schultz, al discurso de ingreso de Antonio Arias, Síndico de Cuentas del Principado, como académico correspondiente en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia bajo el sugerente título de: El contrato-programa: progreso y consolidación de un instrumento esencial en la gestión pública.

Me corresponderá el gratísimo honor de presentarle y como el acto es de acceso libre, bien está saber que será una buena ocasión para un acto didáctico a la par que entrañable.

 

10 comments on “Convenios que no se cumplen : entre truhanes anda el juego

  1. Enhorabuena a don Antonio Arias, compañero fiel de su fatigosa docencia altruista, Maestro.

    Un saludo.

  2. Pilar Pérez

    Los contratos hay que cumplirlos…¿Y la Jurisprudencia? Cuando el Tribunal Supremo o el Constitucional dicen que esta situación se interpretará de esta manera…¿No está adquiriendo un contrato para juicios posteriores, no está diciendo a los letrados que lo orienten por allí que por allí se les dará la razón? Y luego..¿Se respeta?

  3. Gracias, Maestro Chaves. Veo que estás trabajando la materia.

  4. Miguel Ángel Acosta

    Enhorabuena Antonio …

  5. Reblogueó esto en IUSLEXBLOG. .

  6. JuanJo

    EN OVIEDO

    Hay primicias que dan gusto
    y que son extraordinarias
    como el ingreso de Arias,
    asaz necesario y justo,
    en la A de Jurisprudencia
    que brillará mucho más,
    dale tiempo y lo verás,
    con su porte y su presencia.

    ¡Enhorabuena Antonio!

  7. FERNANDO

    Lamentablemente este quebrantamiento de convenio por parte de las Administraciones Públicas no es más que otro ejemplo de los muchos incumplimientos que éstas llevan a cabo con el grave o gravísimo perjuicio para el ciudadano concreto o una pluralidad de ciudadanos pues se cae por su peso que si el adeudado (Gobierno de Canarias, en este caso) no recibe el dinero comprometido, se le imposibilita realizar cuantas actuaciones tuviera planificadas realizar con dicho dinero generando un perjuicio a las personas a las que fueran destinadas las mismas.
    Y ante este juego de truhanes ¿dónde han dejado olvidado el Bien Común al que debe estar dirigido la actuación de las Administraciones Públicas? No se insistirá en lo que nuestro estimado magistrado señala (la buena fe y lealtad institucional) pero sí en que , con independencia de los colores políticos que gobiernen en uno u otro gobierno central o autonómico, uno y otro, por mandato constitucional, deben colaborar y coordinarse en aras a la obtención del mayor beneficio para el conjunto de la ciudadanía.

  8. miguel angel vila

    soy habitual receptor y lector; no se si es el cauce adecuado el que voy a utilizar, ero lo hago.
    ¿Alguna recomendacion bibliográfica sobre el nuevo recurso de casacion?

  9. etojiuqnod

    Los compromisos (unilaterales o plurilaterales) hay que cumplirlos. ¡Qué norma tan racional!. Si alguien voluntariamente se compromete, adquiere una obligación sin que nadie se la imponga (autonomía de la voluntad), y en consecuencia no hay razón para que no tenga que cumplirla.

    Pero, como es elemental, nos estamos refiriendo a los compromisos “correctamente adquiridos”, esto es, que tanto en el momento de adquirirlos se haga correctamente (que lo adquiera quien tiene competencia para ello, sin coacción, etc.), y que en el momento de cumplirlos se den las condiciones adecuadas (p. ej., cuando las circunstancias han cambiado tanto que el compromiso adquirido no presuponía esta nueva situación, piénsese en un contrato de alquiler celebrado por una persona común sin cláusula de estabilización durante la hiperinflación alemana de entreguerras).

    La Administración Pública no puede adquirir compromisos de gasto más allá de lo que la ley anual presupuestaria le autorice a comprometer. Si el convenio no tenía crédito para comprometer, nada se incumple, pues el compromiso es inválido. Y si había crédito de compromiso, y se ha tramitado la correspondiente reserva de crédito, entonces malamente se puede decir que no se cumple el convenio porque no hay crédito “de compromiso de gasto”. En este caso solo cabe decir que no se cumple porque no hay crédito “de reconocimiento de la obligación de gasto”.

    En esto del compromiso de gasto, ya bastante desgracia tenemos con la manga ancha en la que se desenvuelve el compromiso de gasto para ejercicios futuros. ¿Dónde está la anualidad presupuestaria?; parece que en el olvido. Desgracia tenemos los contribuyentes, que nos comprometen a varios años vista a financiar esos gastos. Desgracia tenemos los votantes, que no nos dejan cambiar de opinión a varios años vista. Por esta senda, va a resultar que hasta en la edad media los reyes tenían más problemas para financiar sus gastos.

    La Administración Pública tampoco puede reconocer obligaciones de gasto más allá de lo que la ley anual presupuestaria le autorice a reconocer. Si el convenio nació válido (lo que presupone que gozaba de crédito de compromiso), y en el momento de reconocer la obligación no hay crédito para reconocerla, nos encontraremos ante una interesante cuestión jurídica.

    Afortunadamente, nuestra constitución recoge el principio de anualidad presupuestaria. Si en el año 2019 el legislador presupuestario decide que el gasto máximo no va a ser 300, sino 200, pues al carajo esos 100 de diferencia. ¿Qué bien entiende esto la separación de poderes de EE.UU.?. En España, muchos jueces andan perdidísimos; incluso me da la sensación de que ni el Tribunal Constitucional entiende por dónde van los tiros. Como ya se ha mencionado antes, los tiros van, fundamentalmente, por la protección de la propiedad de los contribuyentes, y los tiros van también por la capacidad de los votantes de cambiar de políticas.

    Con qué facilidad se habla de “una sanidad gratuita”; voy al concierto de las fiestas del pueblo, que es gratuito, etc. No, parlanchín, no. No cuesta nada decir “una sanidad con cargo a los contribuyentes”, etc.

    Entonces nos encontramos con que en el año 2019 se podrán reconocer no más de 200 unidades presupuestarias. Esto es un principio básico de nuestra constitución, la democracia en su ámbito financiero (controlar el gasto, para poner coto al desmán fiscal y a la rigidez del cambio de las políticas).

    Ahora se dirá que en un estado de derecho las obligaciones hay que cumplirlas. Pero es que todo acreedor de la Administración debe saber que esta nada le debe más allá del año en el que se esté.

    Y aquí llega la interesante cuestión jurídica. Si por un lado hay una sentencia que dice que la obligación (adquirida, pongamos como ejemplo, en el año 2016 y con vigencia de 4 años) hay que pagarla, y por otro lado hay un parlamento que dice que a la anualidad de 2019 no se le autoriza gasto, pues tenemos un conflicto entre la sentencia (estado de derecho) y la ley de presupuestos (democracia). En mi opinión, la ley debe ganar por goleada; porque la sentencia nunca debería reconocer la obligación contra una ley anual de presupuestos de ejercicio futuro respecto del año en que se comprometió el gasto. No se viola el estado de derecho cuando se declara ineficaz la obligación; quien violaría el estado de derecho es la sentencia que declare eficaz dicha obligación.

    La ley anual de presupuestos solo tiene los límites constitucionales. Claro que el presupuesto anual está obligado a dotar crédito para educación, porque la constitución dice que la educación básica es gratuita, etc. Más allá de los gastos impuestos constitucionalmente, la ley anual de presupuestos goza de discrecionalidad política. Por tanto, la Administración no le puede poner límites a la ley presupuestaria anual. Va a resultar que un convenio administrativo es parámetro de constitucionalidad de la ley anual de presupuestos. Es más sencillo que la Administración contraparte en el convenio sepa algo más de derecho, que bastantes asesores tendrá, y así verá las mentiras que se dicen en la negociación, pero no será engañada (según el juego mentira-engaño, que está plagado de dichos).

    Reino Unido, Reino Unido, los que hemos limitado a nuestro legislador con constituciones ¿tendremos que echar de menos tu soberanía del parlamento?.

    Donde sí hay campo para los jueces es en la priorización del gasto, siempre que se mueva dentro del tope legal del correspondiente año. Primero irán los gastos constitucionalmente obligatorios. Después irán los gastos legalmente obligatorios. Y por último irán los gastos discrecionales de la Administración. La Administración no podrá decir que no hay crédito para el convenio, que se comprometió válidamente, porque no hay crédito para reconocer la obligación; y que al examinar el caso resulte que la falta de crédito se debe a que se quedó sin él porque lo ha destinado a regalar una bombilla LED a cada ciudadano.

    ¡Cuánto se echa de menos que la constitución hubiera recogido expresa y específicamente el principio de que un gobierno no hipoteque al gobierno que haya de venir!.

    En una legislatura se hace una ley; y nada impide a la siguiente legislatura cambiarle el color a esa ley. Pero, parece que hemos colocado a los administradores por encima de la ley. Si el ministro celebra un convenio, pues no haya ley que lo pueda paralizar.

    En este caso sí que discrepo del Tribunal Supremo.
    a) Se dice “el Plan (…) no es una mera previsión de gasto que en la intención de las partes quedara supeditada a lo que establecieran las leyes de presupuestos correspondientes. (…) se establece una obligación para el Gobierno (…)”.
    Pero qué parte no entiende el TS de que el Gobierno no le puede imponer al legislador presupuestario el crédito que ha de aprobar en años futuros. Es que es al revés, el Gobierno no puede hacer nada en materia de gasto sin supeditarse a lo que establezca la futura ley anual presupuestaria. El Gobierno no tiene competencia para ello.
    b) Se dice “son cosas distintas el compromiso contraído y la existencia de crédito”. Pero qué jueces tenemos. Claro que son cosas distintas, pero tienen ustedes que añadir que la existencia de crédito es condición de validez del compromiso. Claro que la luz y la vista son cosas distintas, pero la luz es condición para que los ojos puedan ver. Lo que se supone que el TS quiere decir es que son cosas distintas el compromiso contraído y la existencia de crédito “para reconocer la obligación”. El compromiso solo es válido si había crédito (en esta caso parece que se trataría de un crédito de compromiso plurianual) para ello. Y aun así, en el momento del reconocimiento de la obligación la ley anual presupuestaria no estará totalmente supeditada a ampararlo; será cuestión de estudiar el caso concreto y ver si es una obligación preferente a otras, pero sin superar nunca el tope máximo de la ley de presupuestos. Jueguen a repartir el pastel, no a cocinarlo. Y para no cocinar el pastel es necesario que se minore otro gasto. En un concreto año dado, ni siquiera el legislador presupuestario puede aumentar por sí solo el gasto tras una ley anual ya aprobada, sino que requiere el consentimiento del Gobierno. De los 3 poderes se necesitan 2 (parlamento-gobierno), pero los jueces dicen que ellos solos se bastan para ir más allá de los límites del universo.

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