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El retorno del hijo pródigo al derecho administrativo

Acabo de leer un estupendo artículo en la REDA, Num.189 (Enero-Marzo 2018) de Eduardo Gamero Casado, Catedrático de Derecho Administrativo, en que ante las leyes de procedimiento (Ley 39/15), régimen jurídico (Ley 40/15) y contratos (Ley 9/17) se plantea si está retornando el derecho administrativo, tras los tiempos de huida bajo la coartada del sector público, mediante entes instrumentales de todo pelaje.

Tal reflexión es oportuna tras décadas en que la administración ha intentado librarse de la camisa de fuerza del derecho administrativo mediante la coartada de empresas y fundaciones instrumentales para eludir rigores contractuales, mediante la contratación de personal laboral o incluso amparándose en el “desarme” de autorizaciones y controles so pretexto del derecho comunitario.

Pero existen signos de robustecimiento del derecho administrativo en las nuevas leyes alumbradas, y en que el hijo pródigo del sector público, tras estallar la burbuja de la externalización por los excesos de sociedades y fundaciones públicas, parece volver a casa. O al menos, pasa a estar en libertad vigilada…

Veamos…

1.Especialmente interesante es el detalle del art.2.2 b) LPAC que somete al derecho administrativo a las entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas cuando ejerzan potestades administrativas. Por si fuera poco, el precepto homónimo de la Ley 40/2015 utiliza el mismo ancla de enganche del derecho administrativo ( cuando ejerzan potestades administrativas) pero les extiende expresamente la aplicación de los importantes principios generales de actuación de las Administraciones Públicas de su art.3 ( participación, buena fe, planificación, eficacia, etc).

The_Legal_Advantage_heroEn ambos casos, el profesor Gamero pone el dedo en la llaga cuando sitúa el talón de Aquiles de esta extensión del derecho administrativo en que el brazo judicial guardián es el civil, que no parece el mas adaptado para controlar el respeto a los principios de la cosa pública o normas del procedimiento administrativo común.

Me maravilla, como subraya el profesor, que el art.41.2 de la Ley de Contratos del Sector Público califique como actos administrativos a los actos separables de los contratos privados de todas las entidades del sector público, travestismo dogmático de vestir como acto administrativo lo que es un acto privado con consecuencias prácticas. Quizá el legislador lo hace por aquello de “blanco y en botella, será leche”, ya que la vía de impugnación de tales actos es ante la jurisdicción contencioso-administrativa y previo agotamiento de la misma con recurso de reposición o alzada, según proceda y como no, ello comportará la carga de indicarse tal posibilidad por la entidad ofreciendo pie de recursos.

En suma, este artículo de recomendabilísima lectura constata la tendencia a extender el derecho administrativo hacia entidades del sector público, siempre rebeldes al control.

2. Ya en su día Marcos Vaquer Caballería, también Catedrático de Derecho Administrativo, se ocupó del fenómeno de las huidas y lo que calificó ingeniosamente de ” persecuciones” del derecho administrativo. Antonio Arias, síndico y auditor, alertó de la segunda oleada de fuga del derecho público mediante ingeniosas fundaciones para burlar la condición de poder adjudicador y de su persecución por parte del Tribunal de Cuentas y Sindicaturas.  Y si en un primer momento, pudimos observar que la jurisdicción acometía la “persecución” del derecho administrativo, ahora notamos que el legislador intenta capturar a lazo a las entidades del sector público.

3.Por mi parte, añadiré que a ese retorno colabora también el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) cuyo artículo 55 fija los principios nucleares del acceso al empleo público (Publicidad de las convocatorias y de sus bases; Transparencia; Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección; adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar; agilidad y objetividad) y se cuida de exigirlos – además de los principios éticos y de conducta de los arts.53 y 54- a “las entidades del sector público estatal, autonómico y local”.

   Y si bien es una buena noticia para el derecho público que extiende su manto aplicativo a las sociedades de capital público en estos principios de reclutamiento, la mala noticia radica en que será la jurisdicción laboral la que deberá controlarlo. No es mejor ni peor el vino blanco que el tinto, pero parece que el tinto contencioso-administrativo casa mejor con la carne administrativa.

reloj4.En definitiva, cuando era opositor en la década de los noventa cayó en mis manos un artículo de Garrido Falla titulado Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del derecho administrativo español (RAP, num.97, Enero-Abril, 1982), disponible aquí. Ese artículo me maravilló por la respuesta del Derecho administrativo que como una mancha de aceite se extendía mas allá de las fronteras de las Administraciones públicas hacia su aplicación a los órganos constitucionales en la vertiente administrativa, personal o contratación.

Ahora parece que se da una vuelta de tuerca y la tendencia del Derecho administrativo es proyectarse sobre los entes privados del sector público (fundaciones y sociedades mercantiles), aunque mas voluntarista que realista pues tal medida debiera ir acompañada de la extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa hacia tales territorios. Al fin y al cabo, son entidades hijas del poder público, y no hay razón para emanciparse del derecho administrativo en las vertientes ajenas a lo que justifican su libertad ( actos separables de contratación o actos separables de procedimientos selectivos de personal, por ejemplo, donde están implicados principios constitucionales).

   En fin, veremos hacia donde va el derecho, hacia donde la jurisprudencia y hacia donde la Justicia, que es la que debe importarnos.

NOTA.- El profesor Gamero ya nos ofreció, en descarga gratuita, su lúcido y documentado ensayo titulado Desafíos del Derecho Administrativo ante un mundo en disrupción, cuyo comentario y enlace facilité en este post.

6 comments on “El retorno del hijo pródigo al derecho administrativo

  1. Sebastián

    genial artículo y geniales comentarios al mismo. Gracias

  2. Andres

    Va siendo hora de que la discrecionalidad administrativa deje de ser arbitrariedad ampara por vagas disposiciones e inasumibles resoluciones

  3. AGUSTI CERVERO SANCHEZ-CAPILLA

    Felicidades Sr. Chaves, como siempre clarificador y pedagógico.

    Aunque el error es trasladar la interpretación de la aplicación de los principios del Derecho Administrativo a otras jurisdicciones.

    Buen fin de semana.

  4. Anónimo

    No estaría mal abordar también, el tema de la remuneración salarial de los trabajadores de estos Entes privados del sector público. Su personal, bastante más que los funcionarios (por lo menos lo altos cargos), haciendo el mismo trabajo y mismo horario, pero sin haber aprobado una oposición, lo cual, no garantiza su formación para el puesto y lo que es peor, no se somete al EBEP en su totalidad. El control, a mi juicio, debería también extenderse a este personal laboral, y no primarlo con más salario y derechos que los funcionarios de carrera.

  5. José Luis

    El derecho administrativo, como rama desgajada del derecho civil o común es deudora de éste y a menudo son ignorados principios jurídicos básicos. En cuanto a la huída del o al derecho administrativo, me temo que lo verdaderamente importante es que los derechos de los ciudadanos encuentren adecuada respuesta de los Juzgados y Tribunales cuando se impetra Justicia ante ellos y, en este sentido, las jurisdicciones penal, contencioso-administrativo y social ofrecen muchas menos garantías que la civil (con sus muchos defectos, por ejemplo, en materia de recursos, en que se ha retrocedido).

  6. Estimado MAESTRO, creo que a la clase política de este país no le gustará su reflexión.

    Un saludo.

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