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El Derecho Administrativo en erupción

Captura de pantalla 2016-05-10 a las 20.40.42El Derecho Administrativo ha experimentado en la última década una auténtica reconversión (o mutación en términos evolutivos). Para Eduardo Gamero Casado, Catedrático de Derecho administrativo, como expone en su reciente y brillante trabajo titulado “Desafíos del Derecho Administrativo ante un mundo en disrupción” (Granada, 2015), el Derecho Administrativo está inmerso en un mundo en disrupción, esto es, sometido a cambios bruscos que sacuden sus columnas y cimientos, alzándose como seña de identidad “la radicalidad y vertiginosidad que han adquirido los cambios” (pág. 18).

Por mi parte, me permito postular con una imagen mucho mas arriesgada (y menos certera), en cuanto a que el Derecho Administrativo está en erupción, porque el mismo es quien provoca sus cambios, que afloran de sus entrañas de forma discontinua, a veces impredecible, que ofrece una visión tan admirable como respetable y de la que manan ríos de esa lava caliente que son los institutos administrativos novedosos bajo el calor de la eficacia; y además paradójicamente, el resultado son perturbaciones, daños y desconcierto ciudadano.

La obra de Gamero, ganadora del Premio Ángel Olavarría Téllez de Estudios Jurídicos otorgado por la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia y patrocinado por la Real Maestranza de Caballería de Sevilla, se alza como un libro necesario, utilísimo y ameno, que además se ofrece gratuitamente para su descarga y divulgación (en este caso con cita obligada del dato de la obtención del citado Premio y Patronazgo).

Necesario porque se precisaba un modelo para comprender como ha tenido lugar la transformación del Derecho Administrativo clásico hacia el actual Derecho Administrativo, cambiante, desconcertante y confuso.

Utilísimo porque nos ofrece un panorama del Derecho Administrativo ofreciéndonos de forma clara, brillante y sencilla los conceptos troncales de la disciplina, los fenómenos de actualidad y además expone con rigor diagnósticos y con valentía las recetas.

Y ameno porque despliega un “esfuerzo de síntesis y una contención del aparato bibliográfico, evitando en lo posible que la profusión de citas reste espacio a la claridad que requiere la exposición de las ideas” (pág. 23).

Por tal obra desfilan los viejos conocidos de los administrativistas junto con los novísimos problemas del Derecho Administrativo, que en apretada síntesis y que no relevan de la lectura de tan valiosa monografía, serían los siguientes.1. La Primera Parte se ocupa del deslinde de LOS CONCEPTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Nos encontraremos con el necesario punto de apoyo del concepto de Derecho Administrativo, con referencia al interés público y la potestad administrativa (fin y medio de la disciplina), junto al binomio clásico prerrogativa/ garantía. Se adentra en el análisis del concepto de interés general, en cuyo nombre se cometen muchas ilegalidades, y postula “una escala o jerarquía de intereses generales”, distinguiendo intereses principales y subordinados, y sus exigencias de amparo legal, explícito o implícito. Se desarrolla el concepto de potestades, esos poderes que atribuye el ordenamiento jurídico a la administración (para fines que le superan y son ajenos) y cuya alta misión explica sus caracteres: irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, vinculación a fines específicos.

Pistola marcando la salida

También acomete el deslinde de las potestades públicas administrativas de las propias de otros poderes del estado (legislativa y jurisdiccional), sin olvidarse de la perversión de la desviación de poder, de la finalidad irrenunciable de toda potestad pública, y la necesidad de no perder de vista los presupuestos de apoderamiento de potestades así como las garantías de procedimiento.

A renglón seguido se aborda el concepto de administración pública que está llamado a vestirse con el derecho estatutario que adapta y enriquece el derecho privado con prerrogativas y garantías. Para ello, se analiza el fenómeno de la huida del derecho administrativo, señalando el impacto conceptual colateral procedente del Derecho comunitario. La plaga de la privatización, la manipulación del concepto de administración por las nuevas Leyes 39/2015 y 40/2015, y se encarece la necesaria contención de esta dispersión debiendo tenerse en cuenta que no existe libertad omnímoda para optar por una u otra figura de entidad instrumental.

Y como no, la clave de bóveda de la “objetividad” que se opone a la arbitrariedad y que debe adornar a todo el sector público.

Para el lector queda claro que el traje del Derecho administrativo, en unos casos queda corto y la administración se escapa al derecho privado, y en otros se adentra en terrenos propios de la actuación de los órganos constitucionales cuando no ejercen su función constitucional (personal, patrimonio, contratación). Y esa armadura del Derecho administrativo requiere que le guarde el brillo, la vigile y mantenga a punto, por el control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. La Segunda Parte de la obra aborda los DESAFÍOS EN LA DIMENSIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.

El Estado social atraviesa por una crisis ante el desmantelamiento de los derechos sociales. No falta la nota crítica frente a los poderes de mercado y la fuerza de la ciega economía política, lo que impone preservar la dignidad de la persona con el necesario control de tales recortes (justificación, proporcionalidad, ponderación de principios, confianza legítima, etc).

perdidoEl Estado democrático sufre una perturbación ante la existencia de poderes extraparlamentarios (los mercados, las redes sociales, confusión de fuerzas, etc). Se impone el principio de precaución como palanca frente a la investigación ciega de los poderes públicos, al igual que el principio de participación real de la ciudadanía.

El Estado de Derecho sufre cambios derivados de la “asistematicidad de la producción normativa, de la ausencia de patrones claros acerca de los procedimientos en cuya virtud se procede a dictar nuevas normas o a modificar las preexistentes, instaurándose una práctica generalizada de hacinamiento, en el que cada ley se convierte sencillamente en un contenedor susceptible de acoger los más variados (e insospechados) contenidos”(p.130), lo que conduce a lo que el autor califica de “deordenamiento jurídico”, por la inseguridad jurídica generada, y siendo precisa una reconstrucción del modelo de producción normativa, ofreciendo la referencia de la codificación del Derecho norteamericano donde se ofrece un modelo ordenado, dinámico, claro, y de acceso gratuito “en un sistema integral, concebido como una especie de fichero intercambiable” (p. 133).

También se aborda el cambio de piel de la administración: el tránsito de la administración de policía sobre el control, la autorización y la sanción, hacia modelos de confianza, donde la comunicación o la autorregulación de los sectores son la referencia; ese cambio de eje de actividad administrativa impone el rediseño normativo de las técnicas de intervención administrativa.

La simplificación de procedimientos en pos de la calidad de decisión se alza en reto inesquivable.

Y como no, con pluma experta el autor alerta del advenimiento de la administración electrónica de la mano de la reciente Ley 39/2015, de 2 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común, lo que hará precisa la adaptación a tal fenómeno de las categorías clásicas (actos, notificaciones, invalidez, etc) así como dotar de garantía a los cuatro servicios básicos novedosos (sede electrónica,registro electrónico, notificaciones electrónicas y pagos electrónicos).

Asimismo, ante la praxis legislativa voraz de los últimos tiempos que ha excedido frecuentemente los límites de retroactividad, en aras de la eficacia, reclaman salvaguardar las expectativas y seguridad jurídica.

AEDUNPor último, la justicia administrativa necesita reconvertirse (repliegue de tasas judiciales, potenciación medidas cautelares, avance de la mediación como alternativa, etc).

Se ultima la monografía con el diagnóstico de ruptura del contrato social, donde legalidad y legitimidad no bailan pegados, donde la “desconfianza legítima” se abre paso de forma inquietante. Además la corrupción ha demostrado que ni la configuración de los delitos contra la Administración ni la figura de la debilitada desviación de poder, ni los controles orgánicos han funcionado eficazmente, lo que nos sitúa ante “un grave fracaso para el Derecho Administrativo, el Derecho financiero y la Ciencia de la Administración. El sofisticado aparato de controles desplegado sobre los poderes públicos en general y sobre las Administraciones públicas en particular ha sido insuficiente para evitar todos esos casos” (pág. 149).

Se ultima con una batería clara y seria de propuestas: el imperio de la transparencia o la creación de una sugerente Autoridad Independiente de Control y Sanción Administrativa.

En suma, una obra deliciosa, de fácil lectura y que nos permite a todos acceder a unas reflexiones serias y valiosas ante lo que yo calificaría con cierto exceso expresivo de “ecosistema administrativo sin amo ni gobierno”.

En suma, mas allá de estudiar el derecho administrativo del caso concreto, bien está recuperar el placer de la lectura de textos que nos informan, forman y sobre todo, despiertan planteamientos críticos serios. Bueno y gratuito, no hay excusa.

Por mi parte, y bajo la licencia del humor (que no sobra en los tiempos que corren y dada la tragicomedia en que se convierte el género del Derecho Administrativo) ya expuse la evolución experimentada por el individuo ante el Derecho Administrativo e incluso me permití exponer el Museo de los Horrores del Derecho Administrativo.

10 comments on “El Derecho Administrativo en erupción

  1. JOSÉ Mª ARISTOTELES MAGÁN PERALES

    Sevach, te asporto otra magnidica definición de una compañera de Derecho Administrativo en la UCLM (Susana de la Sierra) que luego comentó Alejandro Nieto: la del “LEGISLADOR PROSTÁTICO” (en referencia a la forma en la que las leyes van siendo promulgadas).

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  2. Voy a arriesgarme a que nuestro E=Mc2 me mande a freir puñetas con toda la razón. De lo que dice, referido a unos hechos jurídicos- más objetivamente políticos- lo que se desprende es que lo que está realmente en marcha hoy dia en España -esto es, el ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO-, es una operación por parte de la ultraderecha y la ultraizquierda con el objeto de acabar con la Monarquía Parlamentaria y mezclar, de forma despiadada e injusta, a la Familia Real (o la Familia del Rey), tratando ya de involucrar a un hombre impecable y trascendental para España, cual es el caso de SU MAJESTAD EL REY, con toda la corrupción impresentable que ha convertido a España en una vergüenza.

    Como analista que es lo único que soy, ésto es lo que entiendo y espero estar equivocado. Y por eso cuanto más la Ley defienda al Estado Democrátrico, mejor.

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  3. La temática de la creación de una Autoridad Independiente de Control y Sanción Administrativa a mí me ha suscitado el recuerdo en el ámbito local de aquello que suprimió en su día Martin Villa -y no repuso pese a y en contra de la sentencia de reposición del TS- y que se llamó el Servicio de Inspección y Asesoramiento de las Corporaciones Locales.

    Sin entrar en más matizaciones, y sin perjuicio de la proyección de la institución propuesta (Autoridad Independiente de Control y Sanción Administrativa) sobre el conjunto de las administraciones, considero que en ese ámbito local el servicio suprimido, de haberse repuesto (y lógicamente remozado para acomodarlo a nuestros día), habria sido un buen asidero para el ejercicio de las funciones de los interventores de la Administración Local, pues ya sea este servicio, actualizado, o el propuesto por el catedrático señor Gamero, ambos, permitirían que la falta de la necesaria pero por desgracia ausente independencia de quienes fiscalizan los actos de munícipes de todo cuño no pusiera como viene poniendo hoy en día en serio riesgo a profesionales que han de ejercer de forma diriamos que un tanto quijotesca y que han de pasar a menudo por sufrir las presiones en su mundo laboral de lo que se ha denominado mobbing, con el daño moral que ello comporta.

    Leeré el libro con detenimiento. Gracias por la difusión.

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  4. Un regalazo…..mil gracias

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  5. En la página 43 de su obra, realiza una afirmación errónea en relación al artículo 9.2 del EBEP, referente a la reserva funcionarial, cuando matiza:

    “el sentido en el que la jurisprudencia interpreta la expresión es el de reservar a los funcionarios las concretas funciones públicas que supongan el ejercicio de «prerrogativas», de «autoridad» o de «imperium», nociones cualificadas respecto a la más genérica de «función pública» o «potestad administrativa», que revelan preeminencia o supremacía”

    La jurisprudencia que referencia es la STS 28/10/2014, RJ 5262 que según su nota a pie de página: “en su f.j. 2.º declara que las funciones públicas que se encuentran reservadas a los funcionarios son «las que implican ejercicio de autoridad”

    Pero en realidad, lo que afirma el Fundamento de Derecho Segundo es:

    “Este segundo motivo de casación debe ser desestimado, al igual que el anterior, porque, como acabamos de señalar, la Sala de instancia describe, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, las concretas facultades que al personal de la Agencia confiere la Orden en cuestión, todas las que implican ejercicio de autoridad, y, por consiguiente, están reservadas, conforme al precepto invocado ( artículo 9.2 de la Ley 7/2007 ), a los funcionarios públicos, secundando así el Tribunal a quo la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2009 (recurso de casación 4035/2005”

    Esto es, el Sr Gamera afirma que solamente están incluidas en la reserva funcionarial “las que supongan el ejercicio de prerrogativas de autoridad o de imperium”, más allá del concepto de mera potestad administrativa o función pública, mientras que la STS no hace tamaña afirmación, sino que automáticamente da por hecho que dichas funciones éstas incluidas, con independencia de la inclusión o no de aquellas que debieran estar dentro de lo que él denomina “genérica potestad administrativa”.

    La consecuencia última o desarrollo de dicha afirmación, que contradice el verdadero sentido de la sentencia citada, supondría en la práctica una colisión con el régimen de prevalencia estatutaria establecido en el artículo 103.3 de la CE, refrendado por TC en su Sentencia 99/1987, al conllevar una excesiva laboralización del sector público, no permitida, además, por nuestro máximo interprete constitucional.

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  6. En la página 43 de su obra, realiza una afirmación errónea en relación al artículo 9.2 del EBEP, referente a la reserva funcionarial, cuando matiza:

    “el sentido en el que la jurisprudencia interpreta la expresión es el de reservar a los funcionarios las concretas funciones públicas que supongan el ejercicio de «prerrogativas», de «autoridad» o de «imperium», nociones cualificadas respecto a la más genérica de «función pública» o «potestad administrativa», que revelan preeminencia o supremacía”.

    La jurisprudencia que referencia es la STS 28/10/2014, RJ 5262 que según su nota a pie de página: “en su f.j. 2.º declara que las funciones públicas que se encuentran reservadas a los funcionarios son «las que implican ejercicio de autoridad”.

    Pero en realidad, lo que afirma el Fundamento de Derecho Segundo es: “Este segundo motivo de casación debe ser desestimado, al igual que el anterior, porque, como acabamos de señalar, la Sala de instancia describe, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, las concretas facultades que al personal de la Agencia confiere la Orden en cuestión, todas las que implican ejercicio de autoridad, y, por consiguiente, están reservadas, conforme al precepto invocado ( artículo 9.2 de la Ley 7/2007 ), a los funcionarios públicos, secundando así el Tribunal a quo la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2009 (recurso de casación 4035/2005”.

    Esto es, el Sr Gamera afirma que solamente están incluidas en la reserva funcionarial “las que supongan el ejercicio de prerrogativas de autoridad o de imperium”, más allá del concepto de mera potestad administrativa o función pública, mientras que la STS no hace tamaña afirmación, sino que automáticamente da por hecho que dichas funciones éstas incluidas, con independencia de la inclusión o no de aquellas que debieran estar dentro de lo que él denomina “genérica potestad administrativa”.

    La consecuencia última o desarrollo de dicha afirmación, que contradice el verdadero sentido de la sentencia citada, supondría en la práctica una colisión con el régimen de prevalencia estatutaria establecido en el artículo 103.3 de la CE, refrendado por TC en su Sentencia 99/1987, al conllevar una excesiva laboralización del sector público, no permitida, además, por nuestro máximo interprete constitucional.

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  7. Pingback: El Supremo advierte: Las notificaciones electrónicas no admiten rebaja en las garantías - El rincón jurídico de José R. Chaves - delaJusticia.com

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