El Tribunal europeo controla los procedimientos selectivos… ¿o no?

A veces conviene asomarnos por encima de la jurisprudencia del Supremo, para avistar las sentencias del Tribunal de Justicia europeo, por si nos trae doctrina interesante y útil, que puede hacer las veces de derecho comparado que pueda ayudarnos a encontrar claves o soluciones para nuestro derecho interno.

No se trata de la inexcusable doctrina sentada sobre las consabidas Directivas relativas a liberalización de servicios, contratación temporal no discriminatoria o protección de datos, por ejemplo, sino de la aportación del tribunal europeo de argumentos y construcciones jurídicas utilizados en el campo de la potestad de reclutamiento del personal de la Unión e instituciones.

Es el caso de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2019 que resuelve el recurso de casación formulado por la Empresa Común Europea denominada «Fusion for Energy», frente a la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 25 de enero de 2018, Galocha/Empresa Común Fusion for Energy, por la que este, anuló las listas de reserva del procedimiento de selección y contratar a candidatos seleccionados que figuraban en esas listas. O sea, se invalidó un procedimiento selectivo de agentes públicos.

Sustancialmente, la empresa consideraba que el haberse anulado el procedimiento selectivo por zanjarse con una sola entrevista sin realizarse la preceptiva prueba escrita, podía aceptarse pero era desproporcionado perjudicar a los terceros así nombrados y también el disponer la invalidez de las listas de reserva derivadas de tales pruebas contaminadas.

Veamos sus aportaciones.

Sumamente interesante es la doctrina del Tribunal de Justicia, que nos recuerda la mas reciente y vanguardista tendencia de nuestro Tribunal Supremo cuando afronta las consecuencias invalidantes de procedimientos selectivos, cuyo estado expuse en el Vademécum de Oposiciones y Concursos (Ed. Amarante, 2019).

Afirma el Tribunal europeo, con su peculiar sencillez de estilo:

Primero sienta el criterio general de armonizar los intereses en presencia, público y de las partes, con expreso apoyo en el principio de proporcionalidad:

Como se deduce fundamentalmente de la jurisprudencia…, cuando el restablecimiento de la situación anterior a un acto anulado implique la anulación de actos posteriores, pero que afecten a terceros, dicha anulación únicamente se pronuncia, en consecuencia, si, teniendo en cuenta en particular la naturaleza de la ilegalidad cometida y el interés del servicio, no resulta excesiva. En efecto, los principios de proporcionalidad y de protección de la confianza legítima exigen conciliar el interés de la parte que ha sido víctima de la ilegalidad en que se restablezca su derecho y los intereses de los terceros, cuya situación jurídica ha podido originar en ellos una confianza legítima.

Segundo, descarga la existencia de confianza legítima en los candidatos indebidamente nombrados, pues considera que los terceros no podían invocar confianza legítima ya que ellos sabían que era preceptiva una prueba escrita (cuya ausencia determinó la estimación del recurso) y que

La anulación de las listas de reserva y de las decisiones de contratar a candidatos seleccionados incluidos en esas listas no podía considerarse una consecuencia excesiva de la anulación del procedimiento de selección, ya que la irregularidad en cuestión afectó a la evaluación de todos los candidatos y, por tanto, no podía remediarse a través de medidas que únicamente afecten al Sr. Galocha. Además, el Tribunal General tuvo en cuenta la dimensión muy limitada del procedimiento de selección, circunstancia que sugiere que la reanudación del procedimiento de selección o el inicio de uno nuevo podrían llevarse a cabo fácilmente.

Tercero, precisa que el dinero no limpia toda ilegalidad, y que el derecho a la transparencia del procedimiento se satisface con su invalidez; por ello añade sobre el aspirante victorioso que no puede aceptarse que se conforme con una indemnización y que se mantengan los nombramientos pues su demanda:

… solicitaba la anulación de los resultados del procedimiento de selección para tener la posibilidad de participar en el procedimiento que hubiera de iniciarse o reanudarse, y no una indemnización por daños y perjuicios.

Y precisa finalmente, que no tienen motivo para quejarse los indebidamente nombrados

Por lo que se refiere a los dos candidatos que figuran en las listas de reserva, es preciso señalar que, si la recurrente hubiera reanudado un procedimiento de selección o iniciado uno nuevo que se ajustara a la convocatoria, esos candidatos habrían tenido la posibilidad de participar en ellos.

Así y todo es curioso en el caso planteado que en primera instancia, ante el Tribunal de Función Pública, se apreció el fumus boni iuris (la razón aparente del recurrente) pero se desestimó la medida provisional de suspensión porque se consideró que no había urgencia.

Por lo expuesto, el Tribunal Europeo desestima el recurso y lo hace en esta sentencia que se maneja en el terreno de los principios pero hundiendo el criterio en la realidad. Curiosa e interesante… ¡¡pardiez!!

NOTA.- Otra cosa sería hablar del procedimiento y garantías de designación de los mismos jueces de los tribunales europeos… siendo piedra de escándalo el desarrollo de la convocatoria publicada en el BOE del 27/12/2018 para Juez del Tribunal General de la Unión Europea. Un bonito -o tragicómico- ejemplo donde se deposita en un Comité Nacional de Selección de cuño gubernativo la calificación de la «idoneidad» de los candidatos y que ha supuesto una burla a la transparencia, motivación y adecuación a la plaza,  donde las entrevistas o exámenes a los aspirantes han  brillado por su ausencia y donde se ha prescindido de la experiencia judicial – único mérito reglado junto al idioma- acudiendo a otros «comodines» (capacidad para trabajar en entorno internacional y sintagmas afines) que han facilitado la designación de quienes curiosamente carecen de experiencia judicial; y así pese a las pomposas garantías de idoneidad de los jueces del Tribunal europeo del art. 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, nos encontramos con una decisión huérfana de la deseable motivación que disipe la arbitrariedad, resultando chocante nombrar cirujano jefe a quien no ha pisado un hospital (con el consiguiente eco mediático de la crónica de un nombramiento anunciado (La Vanguardia).

Quizá deberíamos tomarnos en serio estas decisiones y percatarnos de tres cosas.

La primera, que la motivación y la transparencia son principios generales de derecho comunitario e interno (y los órganos nacionales que proponen tampoco escapan a la prohibición constitucional de arbitrariedad).

La segunda, que la legitimidad de los jueces comunitarios descansa en las garantías de su idoneidad y regularidad de nombramiento.

La tercera, que el mínimo derecho que tienen los aspirantes con confianza legítima en un procedimiento que puede marcar el rumbo del derecho comunitario, es a una respuesta razonable y razonada. Si no se hace así, nos podemos encontrar con un Tribunal europeo donde impere el viejo dicho de «en casa del herrero, cuchillo de palo».