El Supremo invalida nombramientos efectuados por el Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo

Hace poco el Tribunal Supremo fijaba condiciones para cesar a quien ocupa un puesto de libre designación, precisando tal y como comentamos, que no resulta suficiente la mera voluntad de quien tiene la competencia para nombrarle, sino que se precisaba la concurrencia de circunstancias negativas o de inadaptación sobrevenida del funcionario para el puesto de trabajo, y que las mismas se indicasen expresamente en la resolución de cese.

Pues bien, esta semana asistimos al control de la discrecionalidad de los nombramientos públicos en la fuente, al tiempo del nombramiento y además con dos sentencias que asestan un varapalo nada menos que al Defensor del Pueblo y al Tribunal de Cuentas.

1. En el caso del nombramiento de un asesor especialista en Derecho Tributario, por el Defensor del Pueblo, que se lleva a cabo por un procedimiento para nombramiento por concurso entre funcionarios a puesto que comporta la situación de servicios especiales, la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019 (rec. 473/2017) censura por incurrir en desviación de poder (¡¡nada menos!!) y dado que la «favorita» no figuraba entre la terna propuesta por la Comisión de Valoración para nombrarla (cuyo padre fue ministro y que coincidió en el gobierno con la que en ese momento era Defensora del Pueblo, según el recurrente), pues se aplica la técnica de repesca para nombrarla directamente so pretexto de la libertad para nombrar en tales cargos:

Por razón de lo dicho se incurrió en desviación de poder al ejercerse la potestad de elección de un asesor técnico en unos términos contrarios a fin propuesto que era, por supuesto, hacer un nombramiento de libre designación, pero sujeto a un procedimiento competitivo, público, apreciando méritos contrastados con datos objetivos (exigencia de un perfil, examen del curriculum , elaboración de un informe), del que resulta una terna sujeta al orden de puntuación de la que se elegiría libremente a un candidato. En su lugar se alteraron los términos de la convocatoria para ejercer la potestad de libre designación -que, repetimos, no se discute- para la elección directa de una candidata predeterminada, excluida de la terna, para la que se aumentó la convocatoria en una plaza más. En definitiva: no cabe autolimitarse con tal procedimiento, creando en los aspirantes el derecho a que la elección se hará conforme a ese procedimiento, para obviarlo cuando no entra en terna la persona deseada y ejercer de esta manera tal potestad al margen de esas reglas.

2. En el caso del nombramiento para Subdirector Técnico por el Presidente del Tribunal de Cuentas, para puesto de libre designación, la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2019 (rec. 121/2017) estima igualmente el recurso al constatar que en relación a la experiencia en jurisdicción contable «Por no encontrarla en trece de los solicitantes, expresa su consideración negativa respecto de los mismos. En cambio, en el caso del adjudicatario, en el que, por lo que explica el informe-propuesta, tampoco se advierte esa experiencia en responsabilidad y jurisdicción contable, no se tiene en cuenta tal circunstancia o, mejor dicho, no lleva al informante- proponente y, tampoco, al Tribunal de Cuentas que asume su propuesta, a tal consideración negativa«, o sea, que se descarta a trece aspirantes por no tener una experiencia que tampoco tiene el nombrado, así que con impecable lógica, la sentencia concluye:

Estas apreciaciones revelan una quiebra en el razonamiento que hace inconsistente la justificación de la decisión tomada por el Tribunal de Cuentas y la invalidan para fundamentar la adjudicación del puesto de trabajo por el procedimiento de libre designación que ha efectuado.

Tal como resulta de la jurisprudencia invocada por las partes, esta forma de provisión de puestos de trabajo confiere a la Administración un amplio margen de decisión en el que, desde luego, juega la discrecionalidad técnica, la cual debe ser respetada al someterla al control jurisdiccional. No obstante, esa misma jurisprudencia no deja de poner de relieve que el ejercicio de toda discrecionalidad administrativa es compatible con la fiscalización judicial del respeto a los elementos reglados que la circundan y con el examen de los que se han llamado aledaños de la decisión final. Y destaca, asimismo, que esa discrecionalidad ha de respetar siempre el límite que el artículo 9.3 de la Constitución impone a los poderes públicos: el de la interdicción de la arbitrariedad. De igual modo, señala que, a fin de que sea posible determinar el correcto ejercicio de las potestades discrecionales, ha de ir acompañado en supuestos como este de una motivación suficiente en términos de mérito y capacidad y de lo requerido en la convocatoria para excluirla.

Pues bien, en este caso, a juicio de la Sala, se ha traspasado ese límite, precisamente, porque, como se ha visto, el Tribunal de Cuentas ha resuelto la adjudicación del puesto de trabajo con una justificación inconsistente.

3. En definitiva, gozos y sombras. Gozos, porque el Tribunal Supremo avanza con valentía a controlar los nombramientos discrecionales incluso cuando proceden de órganos constitucionales como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

Y sombras, porque es triste que se ofrezca ese ejemplo por instituciones que están llamadas a ejercer la función de control sobre las administraciones públicas. ¡Vaya tropa!