La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019 (rec.115/2018) aborda la extensión del control de los reglamentos y ofrece interesantes planteamientos sobre la carga alegatoria de los letrados, aunque abre inquietantes interrogantes.
Lo relevante no es el tema de fondo (impugnación por el Consejo General de Colegios Veterinarios de España del Real Decreto 50/2018, de 2 de febrero, por el que se desarrollan las normas de control de subproductos animales derivados de la caza) sino la doctrina sentada sobre el control de la potestad reglamentaria.
La sentencia se abre exponiendo el pilar constitucional del control:
La Constitución en su art. 106.1 expresa que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa. En el concreto ámbito de la potestad reglamentaria se trata de dilucidar que las normas emanadas de los titulares de aquella potestad no sean contrarias a normas de superior rango, Constitución y Ley ( art. 97 CE ) por lo que cabe tanto la impugnación directa como la indirecta reconocidas en el art. 26.1 LJCA .
A continuación acude a la norma administrativa que vela por la conformidad a derecho de los reglamentos:
El apartado 2 del art. 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , declara que los reglamentos no podrán vulnerar la Constitución ni las leyes.
A continuación la Sala censura la actividad alegatoria del recurrente y justifica que no tome partido el tribunal:
Como recordábamos en nuestra Sentencia de 21 de marzo de 2019, recurso 668/2017 , tal es el marco legal del que hemos de partir para enjuiciar la impugnación directa realizada sin que incumba a los Tribunales de justicia sustituir a las partes que se encuentra asistidas de letrado a fin de garantizar su igualdad procesal (art. 24.1 CE ).
Significa, pues, que cualquier alegato de nulidad de una disposición general, naturaleza que ostenta el RD impugnado, exige que el que esgrime la pretendida nulidad ha de justificar cuál es la norma legal infringida por el Reglamento en cuestión.
No ha de olvidarse que, en este ámbito se atribuye a los tribunales de justicia de lo contencioso administrativo un control de legalidad y no de oportunidad.
El respeto a la igualdad de armas, que ha de presidir la resolución de los conflictos, requiere que las partes muestren razonadamente al Tribunal esa divergencia entre la norma impugnada y la prevalente. Tal exigencia se despliega en los recursos directos que pretenden la anulación de una disposición general o de algunos de sus preceptos dado el control abstracto que se ejercita.
Por tanto, no basta con lanzar al Tribunal un conjunto de prolijas argumentaciones acerca de que una norma reglamentaria contraviene el principio de reserva de ley o infringe el principio de la interdicción de la arbitrariedad, sino que es preciso justificar esa contravención de norma de superior rango a fin de mostrar la infracción que se aduce. En caso contrario no es factible controlar si el reglamento respeta o no la Ley que desarrolla o en la que se ampara ya que el control de oportunidad es ajeno al sistema.
Nada que objetar a la sentencia, aunque carga excesivamente las tintas sobre la supuesta incuria del abogado del recurrente, salvo una preocupación que me asalta sobre el último párrafo. Volvamos a leerlo con calma: «En caso contrario – si no se justifica la contravención precisa del precepto vulnerado- no es factible controlar si el reglamento respeta o no la Ley que desarrolla o en la que se ampara ya que el control de oportunidad es ajeno al sistema».
En este punto me vienen a la mente dos preceptos, uno legal y otro constitucional.
El precepto legal es el art.47.2 de la Ley 39/2019, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común que dispone:»También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior», en relación con el art.9.3 de la Constitución que dispone: «La Constitución garantiza… la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos«. Ello nos lleva a que el control de la arbitrariedad es la palanca que permite controlar la constitucionalidad de los reglamentos incluso sobre la oportunidad de la regulación, cuando ésta resulta disparatada, injustificada o irrazonable; no se trata de sustituir el criterio de la administración sino de excluir los casos de reglamentos arbitrarios, caso en que no se trata de invocar la vulneración por desajuste entre un precepto reglamentario y otro precepto legal, sino sencillamente de demostrar que la regulación es inconstitucional por apartarse de la lógica o razón.
La paradoja es que la Sala del Supremo rechaza entrar a controlar la oportunidad de la regulación bajo el prisma de la arbitrariedad y pese a ello, mas adelante acoge argumentos de la abogacía del Estado y explica el amparo de la normativa comunitaria para sostener la legalidad del reglamento, o sea, que sin decirlo expresamente, la sentencia aclara con ese razonamiento que no hay arbitrariedad.
Mi comentario sencillamente quería salir al paso frente al serio riesgo de que se generalice o ampare una posición judicial que entierre expeditivamente todo motivo de impugnación de reglamentos centrado en la arbitrariedad por oponer que son cuestiones de oportunidad ajenas al control judicial y que toda impugnación directa de reglamento impone identificar y cotejar preceptos reglamentarios y legales en pugna. A mi personal juicio un reglamento que disponga que está prohibido leer libros a los pasajeros en los trenes, no vulnera ningún precepto legal de una Ley, pero se podría invocar y estimar el motivo de arbitrariedad si no existe justificación mínimamente razonable de tal prohibición.
En esta línea con precisión la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2019 (rec.4449/2016) precisa las técnicas y alcance de control en sus justos términos:
lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, …), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma,
que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo».
Y es que, entiendo que es innegable la discrecionalidad política al aprobar reglamentos pero también innegable que la raya roja es la arbitrariedad, límite constitucional para TODOS los poderes públicos.
NOTA DE SOCIEDAD: El 29 de noviembre de 2019, viernes, a las 12,30 horas, tendré ocasión de intervenir con una charla en el Colegio de Abogados de Cartagena bajo un prometedor título: «Lo que la Facultad y los Manuales no dicen sobre los jueces y la Justicia». Creo que disfrutaremos todos con ello y además Murcia siempre acoge bien.
Queda tiempo pero bien está advertir que la entrada es gratuita previa inscripción hasta completar el aforo en encarnabanos@icacartagena.com, Telf.968 528026.
Muchas gracias por el necesario artículo José Ramón, en esta materia toda puntualización es poca
No puede ser de recibo que en 2019 queden en España actuaciones del Poder reglamentario que no estén sometidas al control judicial, si además tenemos en cuenta el mandato expreso del art. 106.1 CE para ello.
Una cosa es determinar el contenido de un reglamento (obviamente responsabilidad de la acción política del Poder Ejecutivo) y otra muy distinta que no se pueda controlar judicialmente el mismo. No olvidemos que a los Gobiernos español, autonómicos y locales no los elegimos directamente, con lo que para que funcionen los checks and balances correctamente, deben poder ser controlados sin cortapisas por los Tribunales.
Me quedo con tu frase del final que define perfectamente el límite: «…es innegable la discrecionalidad política al aprobar reglamentos pero también innegable que la raya roja es la arbitrariedad, límite constitucional para TODOS los poderes públicos»
Un abrazo!
El problema de usar la arbitrariedad con amplitud como medio de control es la tentación de aplicar criterios personales para calificar de arbitrariedad lo que no gusta. La mayoría de decisiones «políticas» son necesariamente fruto de una opción que no puede justificarse en derecho, precisamente porque obedecen a una ideología y no a una razón, con lo que siempre habrá alguna contradicción que permita calificar de «ilógica» una norma, y con ello de arbitraria y anularla. Por poner un ejemplo simplista y pedestre, pero que ilustra el tema ¿Es arbitrario que un Ayuntamiemto pro-taurino ponga a una plaza el nombre «Plaza de Manolete»? ¿O que uno anti-taurino le ponga «Plaza de Islero»? Dígame alguien en qué norma de derecho me baso como Alcalde para decir que procedía ese nombre y no otro. Mañana puede anular cualquiera de las dos un Juzgado por arbitrario, ya que realmente no hay otra razón que la ideología de cada respectivo consistorio. Y lo mismo se puede aplicar a permitir la circulación de patinetes eléctricos por aceras o carril bici, a que la basura se tenga que sacar antes de las 20.00 o acasi cualquier otra. A poco que nos empeñemos, calificarlas de arbitrarias y caprichosas es facilísimo.
Interesante reflexión. Habría que exigir un plus de «arbitrariedad» o de «irracionalidad» como se hace en el recurso de casación penal para revisar valoraciones de la prueba del tribunal inferior: solo cuando el razonamiento del tribunal inferior (o de la administración que ejerce la potestad reglamentaria) es manifiesta- y groseramente irracional, «manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria».
Lo mismo que no existe el derecho constitucional a que los tribunales acierten en sus sentencias, el control de la «arbitrariedad» debe usarse con cautela: si es mínimamente racional, posible lógicamente, y aunque no concuerde con nuestra ideología, debe mantenerse el criterio sin anularlo por «arbitrariedad».
Es una sentencia para tener un bonito debate. Creo que está sentencia no pasará a los manuales de derecho administrativo. Hay ejemplos recientes en otro sentido , por ejemplo la STS de 15/1/2019 rec. 3760/2017, esta de la secc. 3, Arozamena, que confirma una STSJ que anulaba un reglamento que entraba a regular viviendas de uso turistico imponiendo requisitos no solo absurdos sino también sospechosos (tipica norma «escopeta nacional» que impone barreras de entrada a un mercado para proteger al empresario familiar o amigo). En este caso la nulidad no se justifica en la vulneracion de un precepto legal, sino en la arbitrariedad: la falta de cualquier explicación coherente a la regulacion aprobada (puesto que la explicación real era inconfesable).