Siempre he pensado que la firmeza y claridad de una negativa no está reñida con la contención. Y eso vale para las personas físicas, para las Administraciones públicas y para los tribunales, incluido el Tribunal Supremo.
Por eso, me llamó vivamente la atención, la enérgica regañina y fuerte cabreo que exhibe una reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, que resuelve un recurso de casación por apreciar interés casacional objetivo, pero en que la sentencia no solo fija la doctrina casacional sino que se despacha a gusto frente al recurrente, al letrado o frente a las prácticas jurídicas cuestionables.
No importa a los efectos del presente comentario el fondo litigioso (sobre efectos de las solicitudes de asilo efectuadas desde Centros de Internamiento para Extranjeros) sino las formas, que a mi juicio encierran un exceso dialéctico que no añade nada al caso y que convierte una sentencia casacional cuya funcionalidad es interpretativa, y que cuenta con un voto particular, en una inflamada condena de las estrategias procesales y de defensa del caso.
Lo mas llamativo de esta sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, dictada el 29 de octubre de 2019 (rec.1059/2018) es que revoca una sentencia de la Audiencia Nacional, la cual nada dice sobre fraude de ley o abuso de derecho del recurrente, ni sobre su actitud maliciosa, ya que es cuestión que no fue invocada por la abogacía del Estado ni detectada por la Sala, pero que curiosamente se vierte como novedosa en la sentencia casacional cuando, insistimos, a los efectos de la misión del Supremo de dar respuesta al interés casacional objetivo, nada añade este cabreo. Para mas inri, todo el crimen del recurrente, de fraude, abuso y malicia podría haberse truncado con la respuesta en plazo de la administración, pero no, fue empujado a recurrir la desestimación presunta.
Asistamos al linchamiento.
Escuchemos este discurso de la sentencia propio del dominico Girolamo Savonarola cuando en el siglo XV quemaba libros heréticos en la hoguera, vanitas vanitatis:
“… la conclusión es obvia: estamos en presencia de un grosero uso fraudulento de dicha norma de protección internacional, y que constituye además un claro ejemplo de abuso de derecho.Según el artículo 6.4 del Código Civil: «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». A la vista de lo antes expuesto, es obvio que D. Gaspar se ha servido de la Ley 12/2009 y del derecho a solicitar protección internacional, para eludir la expulsión del territorio nacional, declarada administrativamente y confirmada en vía judicial acordando el internamiento en el CIE. La solicitud de protección internacional se ha ejecutado en claro fraude de ley, y no puede ni debe surtir efecto. ( art. 11.2 LOPJ).
Una vez que ha quedado claro que la solicitud del interesado fue formulada en fraude de ley y resulta ineficaz, no acaba la divagación y añade a modo de ristra de ajos para conjurar vampiros:
«Pero es que además: «La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso». El art. 7.2 del Código Civil define el abuso de derecho. La conducta procedimental del Sr. Gaspar no solamente ha sido ejecutada en grosero fraude de ley, sino que la misma supone un ejercicio antisocial del derecho, un abuso: El Sr Gaspar no tiene ni una sola de las circunstancias para considerarse refugiado y, pide la protección internacional un viernes en el CIE de Madrid. Y así obtiene la libertad provisional.”
Una vez que tenemos la convicción de la maldad y artimañas del recurrente, es cuando se le convierte en la madre de todos los males de la política de asilo al extranjero:
«El daño a todos los verdaderos refugiados que causa el Sr. Gaspar es inmenso, pues él y otros muchos como él, que incurren en el fraude de ley del art. 6.4 Código Civil, impiden a la Administración prestar la atención que merecen los que de verdad y fundadamente reclaman la protección internacional. Y la institución del asilo se agrieta o se prostituye, perdiendo su trascendencia humanitaria por su uso fraudulento y además abusivo en este caso».
Por si alguien no se ha enterado, hay que crucificarlo más:
«El Sr. Gaspar ha demandado la protección internacional de la Ley 12/2009 sin la menor base fáctica para ello; fuera del plazo de un mes «en todo caso» señalado para pedirla; tras una resolución administrativa de expulsión y un auto judicial acordando su internamiento en un CIE; utilizando su estancia en el CIE como instrumento para pedir asilo un jueves, sin base fáctica, extemporáneamente y con intención de servirse del fin de semana, para salir del CIE y obtener una residencia provisional.
Sin tregua, nuevamente la sentencia se enzarza en institutos que curiosamente no son idénticos (fraude de ley y abuso de derecho) pero valen para lapidar al particular, e incluso para demandar que el inquisidor administrativo intervenga ya:
“Fraude de ley grosero. Y abuso de derecho evidente, cometido a través de una actuación fraudulenta, que debería ser objeto de examen por la autoridad competente del Ministerio de Interior para exigir las responsabilidades a quien o quienes hubieran inducido o colaborado a ello. Y poner coto a estas conductas en fraude de ley.
Y desde luego, la inaplicación en este caso del artículo 19 de la ley 12/2009, «efectos de la presentación de la solicitud», es obvia.
Pero no ha terminado la acusación:
«Es, lo hemos dicho, grosero el abuso de derecho cometido al presentar en un comportamiento fraudulento una solicitud de la protección internacional, con el manifiesto objetivo reconocido por el propio Sr. Gaspar, de evitar la expulsión.
Por ello, aplicar sin más los artículos 19, 21 y/o 25 de la Ley 12/2009, no es un ejercicio de administrar justicia por un tribunal, pues falla, para examinar dichos preceptos, la base, la razón para demandar el asilo, y falla, además, grosera y estrepitosamente. Falla lo que hay detrás de los documentos y que el interesado además reconoce».
En este punto confieso que me froto los ojos, releo la sentencia, me echo hacia atrás en el sillón y suspiro.
Mi sorpresa no tiene que ver con el fondo y la razón técnica, sino con las formas. Espero que un grano no haga granero. Quiero creer que los términos en que se expresa una sentencia son cosa del magistrado ponente y no de los que votan la sentencia, que se limitan normalmente a discutir el fondo. Otra cosa, pensar que todos y cada uno de los magistrados apoyan esa vehemencia, condena y ensañamiento retórico, resultaría preocupante.
Creo que los ciudadanos, los recurrentes, los jueces, queremos sentencias que fijen doctrina. Pero también contención. Una buena orquesta debe ejecutar la pieza y no desafinar. Y si no hay contención, por si el Tribunal Supremo quiere echarse al monte y condenar lo injusto con prédicas, pues que lo haga en todas las sentencias sobre tantos casos en que se advierten abusos, y no solo del particular sino de la Administración. Al final, no deja de ser chocante que el chorreo haya recaído sobre el pobre argelino que solo quiere quedarse en España o sobre su abogado.
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Tanto el Magistrado como yo somos, al parecer, humanos, y estamos expuestos a sufrir de exasperación.
Yo, que he pasado varios trienios en el área de los procedimientos administrativos sancionadores, he tenido ocasión de leer miles de escritos de alegaciones. Es derecho de los interesados y obligación de la Administración que ésta atienda y conteste las alegaciones y los recursos, razonadamente y en plazo. Quien conozca este área de trabajo sabrá que hay un cierto número, en porcentaje nada irrelevante, de escritos carentes de todo fundamento y con intenciones meramente dilatorias: escritos que consumen tiempo y paciencia de quien ha de tramitarlos y contestarlos.
Para eso nos pagan, supondremos. Pero a veces nuestra paciencia se ha visto puesta a prueba cuando los escritos no sólo adolecían de fundamento sino que eran un mero formulario que no entraba en la concreta infracción puesto que no iba más allá de los principios generales del Derecho, y de un expediente a otro sólo cambiaba la identificación de éste y del interesado infractor. Con frecuencia incluso la normativa a que se hacía referencia estaba equivocada, siendo completamente inaplicable al caso.
Ese es el juego, dirán. Pero no me negarán que, tras haber alegado sin fundamento durante todo el procedimiento e interponer un recurso de alzada carente de fundamento, y una vez éste desestimado, interponer un recurso extraordinario de revisión no tiene su punto de abuso: sobre todo cuando el escrito de interposición se limita a copiar textualmente lo que dice la Ley de Procedimiento. Y sabrán como yo que un recurso extraordinario interpuesto cuando el interesado acaba de recibir la resolución del recurso de alzada carece, por lo normal, por completo de fundamento. No es que no pueda tenerlo: es que resulta casi imposible que en una semana o dos, tiempo que suele a lo sumo tardar la interposición, pueda haber concurrido alguna de las circunstancias que justifican el recurso extraordinario; además de que en estos años todavía no he visto uno solo que aporte un documento que siquiera remotamente pueda servirle de base.
Y este es el juego, pero consume tiempo, dinero y paciencia de la Administración. Y a la larga llega un día en que el humano que llevamos dentro no está en su mejor momento. Yo he tomado por costumbre redactar un escrito y no darle curso hasta el día siguiente, para así revisarlo con calma y rebajar aristas: lo mismo que he acabado preparando modelos de contestación tan hueros como las alegaciones a que dan respuesta (otra cosa no podría ser pues a quien nada alega nada puede contestársele, salvo lo relativo a la normativa aplicable al caso y la obligada mención a que no se ha aportado prueba o documento alguno que contradiga la imputación de hechos).
Pero volvamos a los recursos extraordinarios. Uno de los formularios de interposición está redactado de forma que, a título de otrosí digo, incluye para el caso de su desestimación (más bien inadmisión) una solicitud de fraccionamiento/aplazamiento de la cuantía correspondiente, a lo cual arguye una situación de apuro económico de la empresa.
Esto nos lleva a algo más complicado. Yo entiendo que la inadmisión del recurso extraordinario lo es en todos sus términos, incluido el otrosí digo de marras: sobre todo cuando hay un procedimiento específico de solicitud. Éste, además, debe dirigirse al órgano competente para su tramitación, que es diferente al que ha tramitado el expediente. Pero en el organismo encargado de las reclamaciones económico-administrativas opinan otra cosa, y más de una reclamación han estimado por no haber tramitado el otrosí digo. Así las cosas, tenemos que leer con atención los escritos para ver si se encuentra esa cláusula-trampa y, en tal caso, no sólo remitir el expediente a la unidad competente para conocer del recurso sino copia del escrito a la unidad de fraccionamientos/aplazamientos.
Una empresa que maneja millones y tiene una situación económica bastante saneada tiene por costumbre este tipo de recursos extraordinarios contra la resolución del recurso de alzada. Así, no sólo da trabajo añadido a la unidad de recursos (súmese al gran volumen que ya normalmente maneja, pues recibe trabajo de todas las provincias; y, además, está muy mermada en personal, cosa normal ya que en la Administración las áreas conflictivas o con gran carga de trabajo tienden a ser centrífugas) sino también a la unidad de fraccionamientos/aplazamientos. Ésta, por su parte, inadmite sistemáticamente las infundadas peticiones de la empresa, así que a la inadmisión se sigue el procedimiento normal de recaudación, contra el cual se puede interponer la reclamación económico-administrativa sin perjuicio alguno: de modo que ya son cuatro los órganos implicados.
Con todo esto resulta a veces francamente difícil mantener la frialdad administrativa en todo momento y circunstancia.
Y lo mismo supongo que llega un momento en que sucede con órganos más elevados.
Sin más datos resulta difícil opinar pero me queda la impresión de que detrás de la Sentencia hay más de lo que parece, y tal vez sea algo de tipo político. No todo el mundo tiene medios de hacer llegar sus asuntos hasta el Tribunal Supremo, y puede que el iracundo magistrado no esté realmente tan enfadado con el recurrente como con quien le ha ayudado a llegar a esa instancia.
Al hilo de esta cuestión, sobre la que desconozco los entresijos y no puedo pronunciarme, me surge la siguiente duda: ¿Qué deben hacer Sus Señorías ante la práctica habitual de ser mentidos, sin tapujos, en escritos o vistas, por algunos letrados que lo utilizan con el argumento de la mejor defensa para sus clientes? O dicho de otro modo, ¿no debería sancionarse cuando un abogado, a la vista de las pruebas, decide negar lo absolutamente demostrado? ¿por qué no se aplica la norma?
Le expongo un ejemplo que no es de esta jurisdicción para ver si me explico mejor: escritos de contestación a demandas por cláusulas suelo que niegan la existencia de documentos firmados y sellados por la entidad financiera que han sido aportados por el propio cliente en la demanda. Esta negativa se hace sin aportar ningún tipo de prueba o de invocación de falsedad de la documental o de nada. Sencillamente niegan que está lo que está. Es un ejemplo burdo, pero cierto, y válido para lo que pretendo expresar.
Me resulta profundamente hipócrita que el Código Deontológico o el Estatuto obliguen a los abogados a buscar la Justicia y luego verles usar estas burdas prácticas sin tapujos y, lo que es peor desde mi punto de vista, sin su justo castigo por intentar engañar flagrantemente a Sus Señorías. Se puede ganar un asunto con malas prácticas, cada uno debe poder eligir su camino en libertad, pero toda mala práctica debería tener algún riesgo. En mi opinión, nos vemos como nos vemos como país precisamente por no entender nada de esto. Algo hay que hacer para arreglarlo y sólo nos queda la Justicia, algunos jueces, para hacerlo.
Insisto en que no pretendo justificar, ni justifico, la STS mencionada. Sencillamente su post me ha servido para introducir esta nueva reflexión sobre un asunto diferente.
Muchas gracias por su buena intención.
No hay forma de que pueda escribir un comentario. Es un blog jurídico excelente que sigo constantemente (tengo tb el libro sobre Derecho Administrativo vivo de Sevach)porque me ayuda a aprender y a mejor desempeñar mi profesión jurídica en la Administración (soy un apasionado además del Derecho)….pero continuamente me aparece el rollo ese del aksimet para filtrar posible spam y repetición, y no me deja.
Una putada porque, modestamente y tb sin falsa modestia, tengo buenas aportaciones que realizar, y algunas dudas que exponer, hay grandes juristas tb aquí comentando.
Buen día.
Diego
Pues debo ser la única nota discordante porque, con todo el respeto, y aun siendo evidente que el ponente se ha quedado a gusto, no veo yo en todo caso tanto exceso. Hablando de excesos, pido disculpas por la extensión de este comentario. Pocos lo leerán, ni siquiera en diagonal, pero yo lo escribo. Con expresar mi punto de vista me es suficiente, y ya si alguien lo lee, miel sobre hojuelas, y h
Fraude de ley «grosero», daño a los que «verdaderamente son refugiados», «absoluto desconocimiento», etc. entre otras expresiones supuestamente innecesarias o manifiestamente ofensivas.
Y???
Si hay TEMERIDAD Y MALA FE PROCESAL , y además ignorancia inexcusable ,claro que se están utilizando los medios de la justicia, tan escasos y por ello tan sobrecargados, de modo torticero y absolutamente opuesto a cualquier finalidad y propósito de defensa de un interés legítimo , por cuanto el recurrente SABE QUE NO TIENE RAZÓN pero aun así agota las vías de recurso , haciendo malgastar su tiempo a la Justicia y evitando con ello que lo dedique al enjuiciamiento de los casos realmente fundamentados, en los que se articula la pretensión sin mala fe y con IUSTA CAUSA que decían los romanos, por tanto con legitimidad y a veces hasta fumus boni iuris.
Hay abogados verdaderamente impresentables, y fuleros, y todos lo saben. Yo no ejerzo pero estoy en contacto por mi trabajo con LETRADOS DE LA ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA en la que desempeño mis funciones y veo , tb POR PARTE DE LA ADMON OJO, casos realmente sangrantes de fulerismo y mala fe, buscando SÓLORETRASAR AL MÁXIMO EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES.
Y ahora que veo, me alegro de que haya varios comentaristas (los glosadores y comentaristas del Derecho Romano, grande el Derecho Romano) que están tb e mi línea.
El gran pope del Derecho Administrativo español, y no sólo español, Eduardo García de Enterría, explica todo el tema de la mala fe procesal y la temeridad en el sostenimiento de la pretensión de forma admirable en su mítico Curso de Derecho Administrativo, escrito junto a su principal discípulo Tomás-Ramón Fernández.
Justo aAL CONTRARIO(disculpas por el empleo algo excesivo de la letra Mayúscula), cuando como ahora el TS está en su sitio, se le critica por sus excesos verbales y el empleo de expresiones manifiestamente inapropiadas e insultantes (por decir que es un fraude de ley «grosero»?? es que esto es tan terrible y ofensivo?? por favor, y hasta alguno entiende que se debería instruir al magistrado ponente del TS un expediente disciplinario por falta muy grave tipificada en el artículo 418 de la LOPJ).
Esta entrada es de inicios de 2020, época prepandémica, con la pandemia del COVID ya más que Ad Portas, ahora el TS está encantado de actuar como poli bueno en materias tan importantes como la legitimación ad causam (contraviniendo sin ningún fundamento jurídico realmente sólida su copiosa jurisprudencia en materia de legitimación activa, con el TSJ resistiendo el pulso hasta la STS Sala Tercera de 10/06/2024, recurrente, CICAE) que ha configurado ya prácticamente como un derecho cuasi incondicionado y absoluto, PRO ACTIONE PARA TODOS. El TSJ de Madrid ha mantenido y a mi juicio con gran solidez y argumentación jurídica el «pulso» al que le ha obligado el TS hasta que éste, con su segunda sentencia de STS Sala tercera de 10/06/2024 ha sentado ya jurisprudencia y dicho Game Over.
El TSJ ha aguantado como debe hasta el final con su buen criterio y, aun reconociendo po e lo que a mí concierne que en parte CICAE tiene razón, el hecho es que el TS ha reducido la carga de la prueba de la legitimación a una mera «prueba por presunciones» prácticamente llamando a porrazos a la presunción iuris et de iure. Pese a que el TSJ de Madrid le ha puesto al TS frente a frente con sus contradicciones al enumerar un extracto de la hasta hace nada diferente jurisprudencia del Alto Tribunal en relación con la legitimación activa. Que, reitero, ha cambiado (y así lo piensa el TSJ madrileño) SIN RAZONES JURÍDICAS de peso, tirando del pro actione y de la casuística que caracteriza el concepto de Legitimación.
Incluso, con un par, el TS se ha permitido el lujo de dar una pequeña «clase» de Derecho de la Competencia….tan simplista y falta de rigor que los magistrados habrían sido inmediatamente enviados a septiembre por un profesor de Derecho mercantil.
Y lo mismo con el tema de la inclusión, delicado tema por supuesto, en el que se debe hacer todo lo posible, pero les aseguro por mi experiencia y por el ámbito en el que trabajo que la realidad por desgracia es la dura realidad y no siempre se puede . Real politik, mutatis mutandis, podríamos decir.
Pero, evidentemente, donde manda patrón no manda marinero.
Se habrá dado cuenta a estas alturas ya el avispado sr Sevach que este servidor tiene, ya que hablamos de intereses legítimos y Pro actiones sistemáticos, un interés e implicación especial en estos temas y las recientes STSS en materia de legitimación activa y de inclusión .
CORDIALES SALUDOS A TODOS.
PD- Ahora que veo que funciona bien el sistema de envío de comentarios, escribiré parte de éste en la entrada de SEVACH SOBRE LA STS SALA TIII , de 10/06/2024, estimatoria del recurso de casación interpuesto por CICAE.