Inventario de errores típicos al solicitar medidas cautelares

Obtener una medida cautelar para paralizar o conjurar los efectos del ataque de la Administración, es una batalla ganada aunque no la guerra. La guerra se finalizará con la sentencia firme y entonces las medidas cautelares extinguirán su eficacia. Pese al respiro que suponen, y la importancia que tienen por suponer una tregua entre el David ciudadano y el Goliat público, pese a los casi 28 años de vigencia de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, todavía siguen planteándose solicitudes de medidas cautelares que incurren en errores típicos. De forma telegráfica expongo los que se me ocurren a bote pronto, en la  esperanza de que eviten algún disgusto a alguno:

• Medidas cautelares que pivotan sobre cuestiones jurídicas. Error, pues deberían centrarse en exponer, o bien que los intereses privados avalan la suspensión o bien que los intereses públicos no padecen con ella (o ambas vertientes fundidas: que pesa más el perjuicio privado que lo que el interés publico padece, si se concede la cautelar), pero excluyéndose consideraciones jurídicas, pues el fumus boni iuris tiene juego escaso y restringido a casos tasados por el Tribunal Supremo (actos dictados por reglamentos nulos, actos reiteración de otros anulados, o actos dictados con infracción manifiesta y grave que sea evidente).
• Medidas cautelares que alegan intereses, pero no adjuntan ninguna prueba documental o de otra índole. Error: se desploman por falta de prueba. La medida cautelar se tramita en una pieza separada y ahí hay que volcar alegaciones y pruebas en unidad de acto (cuando se pide).
• Medidas cautelares positivas (o sea, se pretende que el juez imponga un “acto administrativo positivo” -licencia, autorización, exención, concesión, etcétera). Error: son teóricamente posibles, pero claramente excepcionales en su estimación.
• Medidas cautelares de suspensión de actos distintos del impugnado. Error: son teóricamente posibles, pero excepcionales pues esos otros actos tienen su propia dinámica impugnatoria.
• Medidas cautelares que se plantean en segunda instancia o en casación, ante el tribunal que conoce de los mismos. Error: deben plantearse necesariamente ante el tribunal de instancia y no ante la que se encuentren los autos en trance de revisión.
• Medidas cautelares que se plantean a última hora del viernes esperando que el juez o sala deje todo para resolverla. Error: no hay precepto alguno que imponga al juez alterar el orden de resolución de sus asuntos según la materia, por lo que posiblemente le tocará el lunes.
• Medidas cautelares que se plantean porque entiende el solicitante  que han cambiado las circunstancias que se valoraron para una anterior solicitud de cautelar, o porque se han hecho avances clarificadores a su favor en el  curso del proceso. Error: lo prohíbe el art. 132.2 LJCA.
• Medidas cautelarísimas sin alegar nada sobre la urgencia que lo justifica (art. 135 LJCA). Error: tiene la carga de justificarlo el promotor. Las cautelarísimas requieren precisión y justificación.
• Medidas cautelares que se solicitan con la petición al juez de que lo comunique a la administración para que ésta suspenda su actividad hasta que se resuelva el incidente cautelar. Error: no es misión del juez comunicarlo a la administración, sino del letrado que formuló la solicitud.

En definitiva, bien estaría tener en cuenta que un incidente cautelar parte de una solicitud por otrosí en demanda (salvo que se impugne una vía de hecho o inactividad, supuesto en que caben “medidas cautelares previas”a la interposición, art. 136.2 LJCA), –a veces se obtienen con efecto demoledor– o cuando se impugna un reglamento (aquí solo cabe plantearlo en el escrito de interposición o en demanda).

En suma, las medidas cautelares están envueltas en aroma de misterio y realidad. De hecho siempre hay casuística insólita.

La reciente sentencia de sala tercera de 19 de mayo de 2026 (rec. 5493/2024) fija en sus justos términos que y cómo debe resolver el juez al afrontar una cautelar:

Por razón de la imposibilidad de instaurar reglas generales para graduar la importancia de los intereses públicos, y privados, confrontados en un determinado momento, el artículo 130.1.1º LJCA exige para resolver sobre la pretensión cautelar la valoración de los intereses en juego de manera «circunstanciada», que, según el Diccionario de la Real Academia, significa «referido o explicado con toda menudencia, sin omitir ninguna circunstancia o particularidad». Por si no fuera suficiente, el término es reiterado en el mismo artículo en su número 2 al exigir también una ponderación «en forma circunstanciada» de los intereses generales o de tercero, tanto los públicos como los particulares (SSTS de 18 de junio de 2010, rec. 2972/2008; 9 de diciembre de 2014, rec. 989/2013; núm. 780/2017, de 9 de mayo, rec. 1924/2016; 1499/2018, de 11 de octubre, rec. 2501/2016, y 1238/2018, de 17 de julio, rec. 1808/2017, entre otras muchas).

A esta idea obedece el ATS de 25 de junio de 1997 en que se apoya la recurrente, puesto que recuerda la necesidad de ponderar en el caso concreto la entidad de los intereses enfrentados, por eso dice: «Y así, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, solo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución en su caso».

A veces incluso el Tribunal Supremo, con sencillez, resuelve conceder la cautelar sobre la base de la moderada duración del litigio, que demuestra que aunque la administración posponga la ejecución de lo que dice, nada peligra por unos meses de debate procesal (como en este célebre caso).

En fin, bien está solicitar algo, pero mejor hacerlo bien. A nadie le pueden exigir que garantice la estimación de la cautelar solicitada pero sí que la plantee en tiempo, modo y términos jurídicamente adecuados.