Sobre la desestimación de las cautelarísimas para dotar de medios sanitarios

El reciente auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2020 (rec. 88/2020) desestimó la solicitud de medidas cautelarísimas solicitadas frente al Ministerio de Sanidad por parte de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos en que se solicitaba se ordenase la garantía de los facultativos con provisión «con carácter urgente e inmediato, en el término de 24 horas, en todos los centros hospitalarios y asistenciales (…) batas impermeables, mascarillas, gafas de protección y contenedores grandes de residuos».

Se aducía la apariencia de buen derecho y el peligro que supondría la mora procesal por el grave riesgo para «la salud de los trabajadores de la Sanidad y de los propios ciudadanos que acuden a los centros asistenciales del territorio nacional».

Es interesante examinar la dinámica de una medida cautelarísima regulada en el art.135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, ante este singular ejemplo. Recordemos que las medidas cautelarísimas son la solicitud de tutela urgente y apremiante a los tribunales, alegando y probando el perjuicio de la demora, y será la Sala la que, sin escuchar a la otra parte, sino valorando la credibilidad y fuerza de lo dicho por el futuro demandante, tiene que decidir “a ojo de buen cubero” si hay motivos para tomar una decisión antes de abrir el melón del litigio.

Veamos el caso, ciñéndonos a las medidas solicitadas a la jurisdicción contencioso-administrativa y no a la jurisdicción social (que también las hay).

Lo primero, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo muestra que pese a que no se identifica una actuación concreta impugnada (como sería deseable en buena técnica jurídica), la Sala demuestra su sensibilidad ante el singular escenario litigioso, y afirma:

No obstante, en las circunstancias excepcionales que vivimos, considera la Sala que ha de prevalecer la exigencia de dar ya una respuesta fundada en Derecho a lo que se nos pide, precisamente, porque el artículo 116.5 de la Constitución asegura el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado durante la vigencia de los estados que contempla, por tanto, también del Poder Judicial al que corresponde la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos de todos incluso en tan extraordinarios momentos.

En cuanto al fondo, considera que la administración hace lo que puede y no ve fundamento para adoptar las cautelarísimas:

La Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ellos. Sucede, sin embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente y sí son notorias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración.

La decisión es congruente con el trámite acelerado del incidente, que coloca la carga de acreditar la realidad y perentoriedad del caso e idoneidad de la medida pedida, al único que es oído en el mismo. La desnuda solicitud de cautelarísima coloca a la Sala en la encrucijada de enfrentarse a una notoria situación de insuficiencia de medios y una también notoria actitud de la Administración de atajarlos. No se trata de una situación crónica, conocida y denunciada de falta de medios que requiera urgencia, ni tampoco de que la Administración se haya encastillado en no hacer nada, con indiferencia a la necesidad. No. Se trata de una situación de emergencia, excepcional, que se va de las manos por el propio desarrollo imprevisible de la epidemia, y eso justifica que no se decrete judicialmente la obligación pretendida.

Es más, a mi juicio, el presupuesto que requiere adoptar una medida cautelar es su posibilidad o viabilidad jurídica. En el presente caso, los hechos demuestran que va más rápido el problema del virus que las soluciones de medios, pese a esfuerzos negociadores con otras administraciones, o de fabricar materiales. No es lo mismo solicitar cautelarmente que se facilite por el Gobierno los medios que están en almacenes sin utilizar (lo que sería de necesaria estimación), que pedir que se faciliten por el Gobierno los medios y que “los pinte” como sea en 24 horas (lo que realmente no se estima porque sería pedir un imposible).

Otra cosa será la posible responsabilidad patrimonial de la Administración frente a los trabajadores perjudicados por no tener medios idóneos. Sin embargo, bajo la perspectiva de la medida cautelarísima, creo que la misma se ha denegado correcta y motivadamente, aunque como ciudadano creo que quizá podría haberse ido un poco más allá.

Me refiero a que la medida cautelarísima podría no pedir lo imposible (que se dote en 24 horas, a todos los centros y de todo) pero sí podría un eventual auto estimatorio, avanzar en lo humana y técnicamente posible, o sea, imponer esa dotación de medios o de alguno de ellos pero ofreciendo un plazo más amplio y razonable de cinco o diez días, de manera que pudiera la Administración, por la fuerza del auto conminatorio y bajo multas o medidas coercitivas, incrementar más su diligencia para obtener los medios de protección del trabajador sanitario. A veces la Administración necesita las espuelas de la Justicia fijando plazos para conseguir resultados, especialmente en escenarios en que se aprecia falta de criterio y soluciones rápidas.

Al no hacerse así, el gobierno sigue marcando el ritmo y soluciones, mientras los facultativos “esperan un Godot” que no llega con los medios.

En fin, dado que la denegación de la cautelarísima comporta su transformación en pieza de medidas cautelares, donde se podrá oír a la abogacía del Estado, quizá la resolución cautelar podrá entonces estimar la petición bajo plazo y en relación con las dotaciones más inexcusables. Y es que creo que si la Administración no está negando los medios por capricho, tampoco los facultativos se quejan por capricho.

Sin embargo, consultando la bola de cristal, adelantaré cuatro pronósticos.

Primero, creo que la cautelar ordinaria será desestimatoria porque se cuidará la abogacía del Estado en sus alegaciones de demostrar que se ha hecho lo posible y disponible.

Segundo, creo que al ser desestimada el pleito perderá objeto e interés para las partes.

Tercero, creo que se prodigarán medidas cautelarísimas similares, no ante el Ministerio de Sanidad, sino ante las Administraciones autonómicas para que doten a sus servicios sanitarios de medios, e incluso, no sería preciso que las plantee una asociación de facultativos, sino que cualquier profesional sanitario podría solicitarlo para sí o para su unidad o centro. Eso sin olvidar que, al margen de las competencias de la jurisdicción social para proteger a los trabajadores, nada impide que el personal estatutario plantee pretensiones cautelares ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo.

Y cuarto, tampoco faltarán cautelarísimas demandando asistencia sanitaria por parte de pacientes que no se vean diagnosticados o atendidos debidamente.

Pero de momento, aquí está el auto, y me permito indicar dos detalles menores pero interesantes para los juristas. De un lado, que la solicitud no se efectuó invocando el art. 135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, sino el art. 733 LEC; de otro lado, que el auto no impone las costas procesales, ya que al ser una medida cautelarísima no se ha escuchado a la Administración del Estado ni esta ha sufrido coste alguno.

P.D. Seguiremos emitiendo… desde el confinamiento.