Asombrosas medidas cautelares previas a la interposición de recursos

Hay humildes autos cautelares que son la madre de todas las tormentas, que anticipan el fallo y que además provocan un efecto carambola sobre los interesados en el proceso y sobre el derecho procesal.

Un llamativo ejemplo lo ofrece el interesantísimo auto de la Sala contencioso-administrativa de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2020 (rec.150/2020) que estima la medida cautelar solicitada por un grupo de participantes en las pruebas selectivas de la convocatoria de formación especializada 2019, Medicina, Médicos residentes, MIR,  que solicitaban se suspendiese la modificación de la convocatoria que contemplaba la elección presencial o electrónica de plazas adjudicadas, y que tras la pandemia se modificó por Orden ministerial para imponer solamente la elección electrónica.

Pocos autos he vistos procedentes del máximo órgano jurisdiccional que aborden tantas cuestiones y con resultado tan llamativo como cuestionable, según el punto de vista adoptado. 4 votos a favor y 2 votos particulares.

Eso demuestra, primero, que no es tarea fácil la labor de ponderación de intereses en presencia cuando se decide una medida cautelar, y segundo, que las cuestiones procesales adquieren curiosa elasticidad.

En fin, recomiendo vivamente la lectura íntegra del auto, porque les aseguro que acechan sorpresas sin cuento en sus recodos que harán pensar a todos los administrativistas. Por dicho auto transitan cuestiones procesales de postulación, legitimación, viabilidad de cautelarísimas fuera de vía de hecho o inactividad, fuerza vinculante de prácticas administrativas, vigor de la apariencia de buen derecho, etcétera.¡¡ Casi nada!!

Para aquellos que quieran asomarse a una visión rápida, aquí está la síntesis.

Los recurrentes cuestionan la obligación de solicitud electrónica y no presencial de plazas, cuya suspensión solicitan, y dado que se trata de ponderar intereses, merece la pena reproducir su queja:

Los recurrentes alegan que «La Administración ha impuesto y exigido a los aspirantes la opción de la vía telemática sin dejar lugar a la opción personal siendo conocedora de que las personas físicas, como mis mandantes, no están obligadas a relacionarse con la Administración mediante forma electrónica conforme el artículo 14.1º de la meritada norma». Niegan que la Orden 411/2020, de 13 de mayo, recurrida, tenga rango normativo suficiente ni reúna las características necesarias, tampoco la motivación, para introducir la obligación de los participantes en el proceso selectivo en cuestión de relacionarse con la Administración responsable del mismo de forma electrónica. Invocan la vulneración del principio de jerarquía normativa. Rechazan la justificación en razones sanitarias por existir medios para impedir la excesiva concentración de personas, ampliando las sesiones a la tarde o habilitando otras espacios, y la posibilidad de adoptar medidas de prevención como las que son usuales en cualquier tipo de actividad y que ya están establecidas ampliamente en todos los sectores de actividad. Rechazan la justificación en razones de imposibilidad o dificultad en los desplazamientos al haber decaído el estado de alarma, y cualquier restricción a los desplazamientos en todo el territorio nacional. Sostienen que el sistema de solicitud electrónica no es fiable ya que, dicen, «[…] la plataforma no es garantista ni ofrece un mínimo de seguridad, menos aún comparado con el sistema de elección personal que sí lo permite dado que este sistema, aplicado hasta la fecha, se organiza por turnos, los aspirantes eligen en directo y en persona conociendo el listado de plazas que se han agotado ya y pudiendo reorganizar y cambiar su elección de forma inmediata; a la par que permite garantizar que no hay errores informáticos y que ningún aspirante se ve privado injustamente de su plaza». Destacan insistentemente que según el sistema establecido en la reforma de las bases de la convocatoria «[…] el aspirante que no cumpla con la petición de plaza, se le tendrá por renunciado expresamente y ello significa que si un aspirante tiene problemas para acceder a la web de petición de plaza por la razón que sea, se le tendrá por desistido de la petición de plaza para el año 2020 y no tendrá una segunda oportunidad para solicitar plaza lo que supone un claro perjuicio económico, personal y profesional pues deberá esperar hasta el año próximo para seleccionar plaza, comenzar a formarse y trabajar» lo que ponen en contraste con las posibilidades de evitar tal circunstancia que les proporcionaba el sistema anterior, que permitía la presentación de solicitud incluso después de haber dejado correr el turno de prioridad por puntuación.

Comienza la Sala por explicar el procedimiento de formación sanitaria especializada:

En efecto, superadas las pruebas, puede accederse a la adjudicación de plaza de formación sanitaria especializada como médico interno residente y, tras concluir los periodos de formación establecidos en cada especialidad (de varios años), se puede obtener el título profesional de médico especialista. Cada año el Ministerio de Sanidad convoca un proceso selectivo que se compone de una fase de selección y, para aquellos que superen las pruebas selectivas y alcancen una determinada puntuación mínima, la posibilidad de acceder a la fase de adjudicación de plazas ofertadas en el sistema de formación sanitaria especializada en las distintas especialidades y en los diversos centros hospitalarios y unidades acreditadas como unidades docentes, ofertándose un determinado número de plazas cada año. La elección de estas plazas de especialidad y unidad docente se realiza por riguroso orden de puntuación y con las medidas de acción positiva para el turno de discapacitados que prevé la Orden de convocatoria de cada año.”

Luego recuerda la funcionalidad de las medidas cautelares:

En esta pieza de medidas cautelares no vamos a resolver si es o no ajustada a Derecho, sino que nos vamos a limitar a precisar en qué medida la modificación puede incidir en una situación de pérdida de finalidad legítima del recurso de no adoptarse la medida cautelar interesada.”

Centra la queja de los recurrentes apreciando el alcance del perjuicio que supone la modificación de las bases de la convocatoria :

elimina la posibilidad de solicitar presencialmente la adjudicación de plaza mediante el derecho a comparecencia de la persona solicitante o de su representante legal, en los términos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (ii)        elimina el derecho de retrasar la elección de plaza, e incorporarse al proceso de adjudicación con la prioridad que correspondiera en el momento en que la persona que hubiere ejercido tal derecho formulase su solicitud de adjudicación presencialmente.”

Curiosamente, el Auto toma en cuenta el precedente de anteriores convocatorias lo eleva de rango a antecedente relevante:

Luego, si las convocatorias desde muchos años atrás, y también la de este año 2019 que ha sido modificada por la Orden aquí recurrida, han mantenido idéntica previsión, parece difícil calificar este facultad de una mera práctica como dice el informe tan mencionado, que lo califica de “tradición» sin base legal. Máxime cuando el propio informe nos aclara que lo que llama tradición sin base legal, y que es un derecho reconocido inveteradamente en las sucesivas convocatorias – el peso de la evidencia es aplastante – responde a motivos de elección en función de la de otra persona participante en el proceso selectivo con numero posterior de adjudicación, situación que bien podría contribuir a hacer efectivo un principio de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas, de amplia base legal.”

Tras recordar la fuerza de las bases de la convocatoria al servicio de la seguridad jurídica aprecia la apariencia de buen derecho:

“El reconocimiento de las facultades que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico por la normativa que ahora ha modificado la Orden impugnada, es, por tanto, la manifestación de una sólida apariencia de buen derecho en la pretensión de los recurrentes, sin necesidad de adentrarnos ahora en la cuestión de fondo de si existe vulneración del art. 14 de la LPAC en la imposición de la forma de relación por medios electrónicos. “

Se pronuncia sobre el peligro en la demora y abre una grieta sobre el dogma de la indemnizabilidad de los perjuicios económicos derivados de la suspensión cautelar:

El proceso no se podrá retrotraer para hacer efectivo el derecho tras la sentencia, y si se hiciera, los perjuicios serían enormes, tanto para la Administración como para terceros. La eventual sustitución económica ( ejecución por sustitución ) si tal cosa fuera posible, no nos releva de examinar si la medida cautelar que pudiera otorgarse preservaría mejor la integridad de la eventual sentencia estimatoria de las pretensiones.   De cuanto llevamos razonado podemos concluir, por tanto, que concurre en la solicitud de los recurrentes, no sólo la apariencia de buen derecho, sino también el peligro de la pérdida de efectividad de la sentencia que pudiera recaer, de no adoptarse la medida cautelar (periculum in mora).”

Finalmente estima la medida cautelar aunque como medida positiva y ciertamente original:

“Para ello, concluimos que tan solo es preciso adoptar la medida cautelar de suspensión de aquellas previsiones de la Orden SND/411/2020, recurrida, que imposibilitan la comparecencia personal como modo de solicitud, compatible con el electrónico cuya validez y eficacia no queda afectada, pero privándole de todo carácter excluyente de la comparecencia personal y, consecuentemente, introducir la complementariedad del sistema de solicitud por comparecencia personal que estaba regulado en la disposición que ha derogado la norma ahora recurrida, valiéndonos para ello de todos los antecedentes del juego de ambos sistemas que diseñaba la Orden SCB 925/2019, de 30 de agosto (BOE de 9 de septiembre).”

Existen DOS VOTOS PARTICULARES. El primero, de la magistrada Dª María Pilar Teso Gamella

No deja de ser curioso que la Abogacía del Estado opone la falta de postulación y que la sentencia despacha afirmando:” En primer lugar, alega la falta de acreditación de la postulación, es decir, de la insuficiencia de apoderamiento a la procuradora que comparece en nombre de los recurrentes. El defecto no puede ser acogido en este momento procesal ya que conforme al principio de subsanabilidad de defectos procesales (art. 138 LJCA y art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria) se debe otorgar a la parte que incurra en un defecto procesal la subsanación del mismo, y la ausencia de poder de la procuradora está en este caso y en curso el requerimiento de subsanación. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los meros defectos formales no pueden ser óbice al otorgamiento de la tutela judicial efectiva, tampoco de la cautelar.”

Sin embargo, el voto particular razona de forma vehemente que no podía admitirse la medida cautelar sin acreditar la postulación pues:

“Se ha invertido en este caso, por tanto, el orden lógico procesal, pues primero se dicta la decisión cautelar, y luego ya veremos si se presenta el poder. Obsérvese que el auto vuelve a requerir de subsanación por segunda vez, ante el fracaso de la primera. Esta vez, eso sí, con advertencia de levantar la medida cautelar que se acaba de acordar. Resulta curioso que la correcta constitución de la relación jurídico procesal sólo importe para ejecutar la medida cautelar, pero no para acordarla.”

Con ser interesante esta objeción, en cambio, el segundo óbice procesal me resulta muy atendible pues razona la magistrada:

“La solicitud cautelar se presenta sin interponer recurso contencioso administrativo.Además de lo anterior, lo más grave, a mi juicio, es que el escrito presentado solicita medidas cautelarísimas, ahora cautelares tras nuestro auto de 24 de junio pasado, “previas a la formalización del recurso”, según señala el escrito. Cuando sabido es que las medidas cautelares pueden solicitarse “en cualquier estado del proceso” (artículo 129.1 de la LJCA), pero no antes del proceso, sino durante el proceso que se inicia con la interposición.

Con la natural excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho que “podrán solicitarse antes de la interposición del recurso”, según establece expresamente el artículo 136 de la LJCA, por referencia a los artículos 29 y 30 de la LJCA, que obviamente no hacen al caso. Pero desde luego ni el artículo 129 ni el artículo 135 de la LJCA, al regular las medidas cautelares en general y las de especial urgencia, en particular, permiten adentrarse en el pantanoso terrero de ampliar las excepciones legales, creando ahora otras por vía jurisprudencial.

La cuestión no es baladí, porque una vez adoptada la cautela, el solicitante de la medida podrá no interponer recurso contencioso administrativo. Lógicamente habrá perdido interés, ya consiguió lo pretendido. Y esto no sólo es contrario al régimen jurídico de las medidas cautelares que diseña nuestra Ley Jurisdiccional, sino a la propia caracterización, configuración y finalidad de las medidas cautelares.

Los jueces y tribunales no pueden convertirse en una suerte de ventanilla que expida suspensiones cautelares de actos administrativos que no hayan sido impugnados, y que seguramente no lo serán. Al margen de creativos requerimientos como el que hace el auto, teniendo en cuenta que el escrito presentado ni siquiera anuncia, como señala el auto, tener ninguna intención de interponer recurso contencioso administrativo.

Parece necesario recordar también que las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable o irremediable la duración del proceso. Pero no son, y no deben ser, según el régimen jurídico que dibuja la LJCA, un fin en sí mismas, al margen del proceso y desvinculadas del mismo, como ha sucedido en este caso. Se podrían poner muchos ejemplos, pero basta con referirnos al “periculum in mora”, pues cuando se establece que ha de evitarse la pérdida de la finalidad legitima del recurso, a qué recurso se refiere si en este caso no hay ninguno.

El auto, en fin, se limita en este punto a invocar un precedente de esta Sala que no cita. Parece que se refiere a una medida cautelarisima, por la referencia a la urgencia, presentada cuando estaba en vigor el estado de alarma y las limitaciones más intensas a la libertad de circulación, que obviamente no concurren en este caso.   Sin embargo ahora ya no se trata de una medida cautelarisima, se trata de una medida cautelar adoptada en una pieza separada de medidas cautelares, que carece de autos principales o de la pieza matriz. Como se ve, hay una desvinculación absoluta del recurso contencioso administrativo, que podrá, o no, ser interpuesto en el futuro, pero que establece un insólito precedente para nuestra jurisdicción.”

Sobre la apariencia de buen derecho, no deja de ser interesantísima la objeción de la magistrada en su voto particular:

“No olvidemos, respecto de los intereses de “terceros”, que estos merecieron tener una potente presencia en la decisión cautelar, pues la margen de los 31 solicitantes de cautela, hay un gran número de terceros afectados (hasta 12.172 aspirantes figuran convocados según el calendario de la Resolución de 8 de junio de 2020). Aspirantes que se encuentran dispersos por todo el territorio nacional y en algún caso fuera de él, que ya tenían su organización profesional y vital ajustada al calendario fijado, y que se verá necesariamente alterado en el último momento por nuestra medida cautelar, debiendo realizar desplazamientos, además de los inevitables retrasos en la adjudicación de plaza.”

Y sobre el fumus boni iuris, tras alertar de su prudente aplicación, expone:

“Prueba de que se ha juzgado definitivamente el fondo es que si finalmente se interpone el recurso y llega a término, lo cual es mucho suponer, la sentencia no tendrá ningún efecto útil, pues nunca podrá declarar la conformidad a Derecho de la Orden, ya no. Los efectos se han consumado antes de interponerse el recurso contencioso administrativo.   La Orden de 2020, según declara el auto, no se ajusta a nuestra doctrina sobre la “ley de la convocatoria”, y eso lo declara un auto firme del Tribunal Supremo. Ni siquiera sería necesario, una vez declarada esa nulidad en sentencia, pronunciarse sobre la cuestión de fondo, esta sí planteada por la parte, sobre la infracción del artículo 14 de la Ley 39/2015.”

Finalmente aclara:

“Todo ello pone de relieve la justificación razonable y proporcionada que supone generalizar los medios telemáticos para cualquier ámbito y desde luego también para concluir un proceso de selección tan multitudinario como la elección de plazas por los MIR. Se trata del medio que proporciona más seguridad para la salud de los participantes, en particular, y para todos los ciudadanos, en general, evitando aglomeraciones y desplazamientos por todo el territorio nacional, incluso desde fuera de nuestras fronteras.”

El segundo voto particular, procede de D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva se mueve en línea de las objeciones procesales anteriores, pero añade una no menos interesante reflexión:

“El auto se aplica a una suerte de ingeniería jurídica que desarticula el procedimiento de adjudicación previsto e impone uno nuevo: suspende parte del artículo 8 modificado de la Orden SND/411/2020 y requiere a la Administración que arbitre, manteniendo el cauce telemático, la forma en que los interesados que lo deseen puedan personarse y ejercer in situ una nueva opción a resultas del desarrollo de las adjudicaciones. Afecta, así, directamente a las convocatorias ya efectuadas hasta el día 31 de julio.  Es consciente del trastorno que causa a las expectativas de miles de solicitantes, pero traslada a la Administración la responsabilidad de establecer “con la menor dilación posible” un nuevo calendario y, “salvo causas justificadas”, de mantener la fecha de toma de posesión entre el 21 y 25 de septiembre de 2020 y el comienzo del período formativo ese 25 de septiembre. No obstante, la Sala no desconoce que el informe aportado por el Abogado del Estado calcula en dos meses, por lo menos, lo que se tardará en elaborar el desarrollo tecnológico que implica la medida cautelar y no hay en las actuaciones ningún elemento que permita concluir con fundamento que puede hacerse con garantías en menos tiempo. Esta decisión es, pues, exclusivamente una expresión de voluntarismo y supone el más claro reconocimiento del potencial perjudicial de lo acordado.     En realidad, el auto desatiende los intereses públicos que miran a la más pronta adjudicación de las plazas y los intereses privados de los miles de solicitantes afectados, convocados ya para días concretos de los meses de junio y julio a sesiones la fecha de cuya celebración queda ahora en la más completa incertidumbre. Ignora, por tanto, la prescripción del artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción. Además, llegado al punto al que ha llegado, la coherencia con sus presupuestos le debería haber llevado a requerir también a la Administración que convoque la asistencia personal en tantas sedes como sean precisas para que quien quiera ejercer el singular derecho que ha reconocido pueda hacerlo y no perjudicar, obligando a desplazamientos excesivos, a quienes no residan en los lugares elegidos. En fin, altera las condiciones de la adjudicación de las plazas de unas y otras titulaciones, porque cuando se dicta ya ha comenzado el procedimiento. Si lo importante son las bases de la convocatoria de 2019, que es única, no se ve por qué no han de valer para todo él. Y aquí me parece relevante señalar que tampoco ha tenido en consideración que los treinta y un solicitantes pudieron formular su pretensión al publicarse el 15 de mayo de 2020 la Orden SND/411/2020. Sin embargo, han preferido esperar al 23 de junio de 2020 para presentarla. Un dato más, no irrelevante, de su conducta procesal que no me explico por qué no se ha tenido en cuenta.”

El canto del cisne final no tiene desperdicio:

Por último, el auto que motiva este voto da carta de naturaleza a un proceso sin recurso y sin representación que termina con una decisión de fondo sin sentencia en un asunto con miles de afectados. De ahí que deba subsanarse a sí mismo pidiendo a los solicitantes, que no recurrentes, que interpongan el recurso contencioso-administrativo. En vano se buscarán en la Ley 29/1998, de 13 de julio, la que debemos aplicar, estas variedades procesales.”

No suelo decantarme entre criterios jurídicos cuando proceden de altas y prestigiosas voces,  pero dado que tengo el atenuante de que me apasiona el derecho procesal y además el mundo selectivo ( cierto: tengo que hacérmelo mirar), humildemente expondré mi parecer:

• No debe admitirse una medida cautelarísima fuera de los supuestos legalmente tasados, cuando es previa a la interposición del recurso (vía de hecho o inactividad).
• Si se superase ese escollo procesal, creo realmente que la simple ponderación de intereses de la mayoría silenciosa de aspirantes (miles) en la pronta celebración de la adjudicación, se ha visto sorprendentemente vencida por los intereses de tan solo 31 solicitantes de la medida cautelar. Es más, creo que el perjuicio en cuanto a la forma de adjudicación de plazas (31 aspirantes) supera el perjuicio en cuanto al tiempo de adjudicación de plazas (todos querrían su pronta adjudicación, incluida la Administración sanitaria).
• Me sorprende la apariencia de buen derecho alzada sobre una práctica seguida en anteriores convocatorias,lo que sin duda podría alzar la confianza legítima, pero en el caso no estamos ante un cambio caprichoso sino motivado por la pandemia que aconseja primar el formato electrónico.
• En suma, un cambio de forma de elección de plazas, razonado y motivado, cuya demora o aplazamiento perjudica a todos los aspirantes y sobre todo al interés público en la pronta provisión definitiva de las plazas, me parece que a efectos cautelares debe ser respetado.

Ustedes son libres de discrepar ( del voto mayoritario, del minoritario o de mi criterio) y estoy seguro que podrán razonarlo distinto y de forma convincente en derecho. ¡Que maravilloso es el Derecho que incluso se sostiene con renglones torcidos!

En fin, guarden este auto, que yo lo incluiré en el Vademécum de oposiciones y concursos (Amarante, 2019).