La responsabilidad personal de autoridades y empleados públicos, a escena

Ricardo Rivero Ortega siempre ha sido un defensor del empleado público pero también ha defendido la cosa pública, pues como Catedrático de Derecho administrativo busca el equilibrio en el triángulo de intereses (ciudadano, empleados públicos y la Administración), preocupación por la armonía – sin olvidar la prevalencia del interés general- que explica que ponga ahora el foco de su investigación jurídica en la responsabilidad personal de autoridades y empleados públicos.

Su más reciente obra, se titula así: «Responsabilidad personal de autoridades y empleados públicos (Iustel, 2020), con un subtítulo que nos alerta de que no quiere tratarlo con medias tintas sino con afán pragmático: «El antídoto de la arbitrariedad». El sumario responde al título y nos anuncia claridad, orden y rigor.

Como es habitual en el profesor Rivero, suele apoyarse en referencias históricas y legislativas, y pronto nos sitúa en el tema con la cita del art. 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: «la sociedad tiene derecho a pedir cuenta a todo agente público de su administración». Tras una lúcida exposición de los antecedentes y normativa vigente en la materia, concluye: «¿Significa esto, acaso, que no existe o no se aplica la rendición de cuentas en España? Por supuesto que sí existe y se aplica, pero el conjunto de instituciones y disposiciones previstas para ello no responden a una coherencia sistemática, lo que afecta negativamente a la seguridad jurídica»(p.40). Y fija el punto de partida: «¿Por qué deben ser responsables las autoridades y los funcionarios? En primer lugar, porque su poder es vicarial, está al servicio de las personas, de la comunidad» (p.47)

El propio autor nos expone prontamente el objetivo de su obra con la mirada de un diestro pintor ante un lienzo emborronado, que debe enlucir antes de demostrar su arte: precisar los presupuestos de cada modalidad de responsabilidad con sus luces y sombras; mostrar que es posible tal exigencia de responsabilidad pese a las complicaciones; y contribuir a la cultura de la responsabilidad, como elemento esencial para limitar la arbitrariedad (pp. 48 y 49).

Veamos una apretadísima síntesis de su excelente trabajo, que no releva de su lectura íntegra.

Primero la obra afronta la responsabilidad penal de autoridades y funcionarios, espacio jalonado de holguras y fugas (intervención mínima, cuestiones prejudiciales, la insuficiencia de la desviación de poder o de la mera ilegalidad, etcétera), y tras ofrecernos la variopinta cosecha del código penal, considera que resulta una respuesta jurídica poco efectiva, y además incongruente, que le lleva a ultimar el capítulo con una gran y triste verdad «Una responsabilidad disciplinaria, sin el requisito del dolo, sin la garantía de la apreciación por los tribunales de justicia, sin el mismo grado de arbitrariedad, puede producir consecuencias más graves sobre una persona (un servidor público) que una prevaricación» (p.96)

A continuación aborda la responsabilidad disciplinaria, subrayando que protege el compromiso de funcionarios con su deber, aplicando una carga ética a su labor, que ha reverdecido con Códigos de conducta o la Ley de Transparencia (pp. 114-115), y fijándose el autor en la ausencia de la existencia de daño como presupuesto de la responsabilidad disciplinaria, que la separa de la penal o contable, además de detenerse en los numerosos obstáculos que lastran la efectividad de tal responsabilidad.

Examina a continuación las responsabilidades contables en sus variedades, sus dificultades de aplicación, las singularidades procedimentales de exigencia y las garantías precisas, en un ámbito cuajado de disfunciones por cruce de jurisdicciones, e inmensa casuística.

Por último se ocupa de las responsabilidades personales administrativas, particularmente de la responsabilidad patrimonial por actuación dañosa con presencia de dolo o culpa grave, y siempre que la Administración haya indemnizado a terceros por ello. Se ocupa de la vía de regreso y se pregunta si estamos ante una entelequia (pág. 202).

Se dedica un capítulo final a reclamar la exigencia de responsabilidades personales pero bajo condiciones de seguridad jurídica y con criterios de proporcionalidad. Confieso que leyendo la obra me hizo sonreír el autor cuando nos informa del caso de Nepal donde se produjo «la paralización burocrática del apartado del Estado nepalí debida a la norma que amenazaba con responder con su propio patrimonio a quienes produjeran daños en el patrimonio público, hasta la séptima generación de sus descendientes, una verdadera maldición» (p. 213).

Ante el panorama de inseguridad jurídica y falta de efectividad de las medidas de control de autoridades y funcionarios, el autor propone establecer un Código básico de responsabilidades personales (p. 217) o aplicar medidas preventivas (formación, reclutamiento serio y afinado de empleados públicos…) y especialmente aprovechar la trazabilidad del expediente electrónico para identificar responsabilidades y responsables y comprender el alcance de las conductas (abstenciones, motivaciones, informes oídos o desoídos, etcétera.

En suma, estamos ante un análisis con fino bisturí de cada modalidad de responsabilidad de las autoridades y empleados públicos, exponiendo como se aplica en España, sus requisitos jurídicos y disfunciones prácticas, qué problemas plantean, y qué soluciones se ofrecen. El trabajo está salpicado de preguntas sugerentes, ideas sugestivas e ilustrado con oportunas citas, académicas, de derecho comparado y jurisprudencia. Pero sobre todo hay una constante o hilo conductor que aflora en las páginas, que es la reivindicación de la ética, de la moralidad administrativa, y de la seguridad jurídica, o sea, de las dos capas esenciales del Derecho, la capa interior o ética, y la capa exterior o de la norma positiva, y que deben completarse e imbricarse.

Como traca final, el autor postula ardientemente que «la responsabilidad a la que se refiere el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental incluye necesariamente, para un adecuado control del poder y la prevención de la arbitrariedad, la responsabilidad personal de autoridades y empleados públicos». Alfa y omega.

En suma, coincido con el balance de Santiago Muñoz Machado, quien finaliza así el prólogo de la obra: «El autor identifica un problema serio y se lanza directo a resolverlo, sin circunloquios, armado con los poderes de un buen jurista y acompañando su disertación, firme y clara ,con historias de las instituciones que analiza y las opiniones de autores y tribunales que viene al caso. Aparece en un momento histórico muy adecuado para que sus análisis sean valorados y aplicados”.

Mejor no se puede decir.

NOTA FINAL.- Sobre la responsabilidad patrimonial de autoridades públicas por la vía de regreso, particularmente de concejal que se extralimita en la contratación, la lectura de la obra comentada me trajo a la mente esta sentencia dictada en 2007 por un Juzgado de lo contencioso-administrativo ovetense servido por un joven e intrépido magistrado. Una rara avis, sencilla y clara.