responsabilidad

¿Quién paga los gastos de asesoramiento jurídico en vía administrativa para evitar desafueros?

Todos sabíamos que el procedimiento administrativo es gratuito y que no se requiere contar con abogado ni asesores jurídicos para poder alegar o formular recursos administrativos (aunque no está prohibido e incluso puede ser conveniente).

También sabíamos que en vía contencioso-administrativa si se gana el litigio habrá que estar a lo que se disponga sobre la imposición de costas para poder resarcirse de algunos costes asumidos.

Nos quedaba por aclarar la cuestión de hasta qué punto podría pedirse el resarcimiento de gastos de asesoramiento en vía administrativa a título de responsabilidad patrimonial.

Pues bien, la Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021 (rec. 1292/2020) examina la interesantísima cuestión de «la posibilidad de estimar que los gastos ocasionados por un ciudadano por el asesoramiento jurídico del que se ha servido durante su tramitación en un procedimiento administrativo, en defensa de sus derechos afectados por la concreta actividad administrativa a que se refiere, debe considerarse como daño antijurídico y, por tanto, debe ser objeto de resarcimiento, por reunir los presupuestos de esa responsabilidad patrimonial».

 Basta pensar en los numerosos casos en que existe asesoramiento jurídico en vía administrativa, tan conveniente y eficaz que consigue que se zanje el problema con resolución administrativa que da la razón al ciudadano, sin que este tenga que acudir a un proceso contencioso-administrativo (en que si fuese victorioso cabría una posible condena a que le paguen las costas procesales y entre ellas los gastos de litigio con abogado). En el caso concreto analizado, el procedimiento terminó sin necesidad de recurso administrativo alguno, pero generó gastos de asesoramiento en el particular que fue llamado al mismo por una posible expropiación, de la que finalmente desistió la entidad beneficiaria.

Veamos la doctrina casacional sentada por esta relevante sentencia.

Así, con un razonamiento preciso y riguroso, la Sala expone que:

Lo que se quiere poner de manifiesto es que en los procedimientos administrativos, a diferencia de lo que ocurre en los procesos, no existe una confrontación de partes enfrentadas por intereses que deben ventilarse en el mismo, sino que en su tramitación deben protegerse todos los derechos, de tal forma que, sin perjuicio del derecho de los interesados en los procedimientos de poder actuar asistido de un asesoramiento técnico, no es una necesidad del mismo, porque sus intereses deben ser protegidos por la misma Administración en la tramitación del procedimiento.

A renglón seguido contrapone ese escenario con el contencioso-administrativo:

Otra cosa será cuando, dictado el acto que tiene por finalidad el procedimiento tramitado, cualquiera de los afectados considere que se han conculcado alguno de sus derechos, para cuya defensa tiene abierta la vía de la impugnación de dicho acto en vía contencioso-administrativa en el proceso correspondiente, cuya facultad integra su derechos fundamental a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución, en cuyo supuesto sí puede concurrir la necesidad –a veces imperativa– de un asesoramiento jurídico por existir, entonces sí, esa posición enfrentada en cuanto a la defensa de los derechos e intereses afectados por los actos.

 Y concluye:

Lo que se quiere significar con lo expuesto es que, en la medida en que durante la tramitación de los procedimientos administrativos no están desprotegidos los derechos e intereses de los interesados en el mismo, la posibilidad de actuar en él mediante un asesoramiento jurídico, si bien es una facultad que no se le puede negar a los afectados por los actos que se dicten en el seno del referido procedimiento, es indudable que dicho asesoramiento no es necesario –puede ser conveniente– y por tanto esa posibilidad es una pura y libre decisión de los interesados que no debe correr de cuenta de la Administración.(…)

En definitiva, si el procedimiento administrativo constituye un mecanismo necesario para la adopción de los actos administrativos y en su tramitación es la propia Administración pública la que asume, como le viene impuesto, la defensa de todos los derechos e intereses que se ven afectados por el acto administrativo que se pretende adoptar con dicho procedimiento, sin perjuicio de cualquiera de los interesados pueda actuar en el procedimiento mediante el asesoramiento que considere conveniente, el coste de ese asesoramiento es un deber que debe soportar quien lo interesa, sin que exista obligación alguna de las Administración en esa tramitación de soportar o compensar dichos costes, tan siquiera por la vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. En suma, que en tales supuestos existe el deber de los ciudadanos de soportar el coste de ese asesoramiento jurídico.

Así añade:

en esa tramitación, en cuanto la exigencia de un asesoramiento jurídico no es necesaria, la decisión de estar asistido por un profesional que defienda de manera particular la defensa de los derechos e intereses de cualquiera de los interesados en el procedimiento, no puede ser imputado a dicha actividad administrativa, a dicho servicio público, sino a una decisión libre y voluntaria de tal interesado y, por tanto, es el que debe soportar el coste de ese asesoramiento buscado en su propio interés.

Se ultima con un argumento de coherencia del sistema:

Por otro lado, no puede silenciarse un argumento ciertamente residual pero de indudable relevancia. Nos referimos a que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha venido declarando que los costes procesales generados por la impugnación de los actos administrativos en vía jurisdiccional, no se integran en la responsabilidad patrimonial, sino que han de ser resarcidos, en su caso, por la vía de régimen de las costas procesales en las normas que la regulan. Sería contradictorio que siendo en esa fase jurisdiccional no solo conveniente –ahora ya si hay enfrentamiento de intereses– sino necesaria dicha intervención, el coste de esa intervención por profesionales no se integre en la responsabilidad de las Administraciones, y se integrara el coste de esa intervención en un procedimiento administrativo que, ni es obligatoria dicha intervención ni se aprecia su conveniencia, a la vista de que ni existe enfrentamiento de intereses ni despreocupación de la Administración de todos los derechos e intereses afectados.

O sea, en términos castizos, que los gastos de asesoramiento jurídico en vía administrativa quedan «a fondo perdido».

Sin embargo, la sentencia deja abierta la puerta a la indemnización en caso de que la propia administración apreciase la nulidad de su propia actuación o que “el procedimiento fuere manifiestamente improcedente” pues en tal caso habría que estar a la regla general:

lo establecido en el artículo 32.1º, párrafo segundo de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público conforme al cual «[L]la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización». Es decir, para que una concreta actuación administrativa, y de eso se tata en el caso de autos al imputar el daño directamente a la mera apertura de un procedimiento, para que pudiera generar responsabilidad patrimonial sería necesaria su anulación porque, en otro caso, esa concreta actividad administrativa ha de considerarse, conforme a la presunción antes señalada, que es legal y, por tanto, no puede dar lugar a indemnización alguna.

Finalmente sienta doctrina casacional en el caso concreto:

con carácter general, no puede estimarse como daño indemnizable, a los efectos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, los gastos ocasionados en concepto de asesoramiento jurídico en el seno de un procedimiento administrativo, aunque la terminación del mismo se hubiera ocasionado por el desistimiento de quien podía instarlo.

Es importante tener presente la importante precisión de la doctrina casacional de esta sentencia que excluye tal resarcimiento a título de responsabilidad patrimonial “con carácter general”, pues entiendo que no quedarían excluidos los supuestos singulares en que pudiere apreciarse un funcionamiento anormal o torpe de la administración, y que el particular mediante un recurso administrativo (procedimiento ya contradictorio, aunque no jurisdiccional) le hubiese “abierto los ojos” con un informe o alegación sustentada en asesoramiento jurídico. Y digo “pudieran” generar derecho a resarcimiento ya que habría que examinar caso a caso si ese acto finalmente revocado provocó un daño antijurídico, o sea, valorar si el particular “tiene el deber de soportar la torpeza pública”.

Insistiré en que ciertamente no toda anulación de un acto debe generar derecho a indemnización, pues la administración cuenta con cierto margen de tolerancia en el error (por el escenario preparatorio de valoración de intereses y derechos inherentes a todo procedimiento, o por la objetiva complejidad) pero pienso “lege ferenda” que es de sentido común (y éste debe estar siempre en la base de toda cuestión jurídica) que si el asunto precisaba objetivamente asesoramiento jurídico para evitar un desafuero, y gracias a este asesoramiento jurídico se evita un ulterior litigio por conseguir demostrar a la administración su error al fundamentar eficazmente el recurso administrativo, debería resarcírsele del coste a título de responsabilidad patrimonial.

NOTA.- Permítaseme salir del frio e insensible derecho, para sugerir como idea de trabajo, que podría avanzarse en estudiar la fijación por ley de una compensación fija en favor de quien viera estimado cualquier recurso administrativo -o al menos los que apreciasen nulidad de pleno derecho- (50 €, por ejemplo), «por las (indudables) molestias» (o una bonificación fiscal o equivalente). Sé que eso hoy día se ve inasumible e incluso disparatado, pero bien perfilado normativamente, lo veo en mi «bola de cristal», porque no parece razonable que el ciudadano se sienta «cornudo y apaleado», pese a tener que buscar asesores para demostrar su derecho.

13 comments on “¿Quién paga los gastos de asesoramiento jurídico en vía administrativa para evitar desafueros?

  1. Marcos Araujo

    Muy interesante, gracias Profesor. Dos consideraciones tan solo. Primeramente, como creo que Vd, veo discutible la idea de que el procedimiento administrativo no puede causar un daño injusto. Frecuentemente vemos sentencias que desestiman reclamaciones basándose en lo alegado ante la administración. Si el eventual perjuicio solo pudiera producirse en sede judicial, estos planteamientos no deberían producirse.
    Por otra parte, tampoco veo aceptable que todos paguemos vía impuestos cualquier lesión al ciudadano, como pudiera resultaren estos casos. Como regla general, determinada la responsabilidad de la administración o administraciones debería abrirse pieza de responsabilidad del funcionario interviniente. No puede salir estructuralmente gratis causar un daño a otro desde una posición de poder, aunque sea administrativo. Es obvio que esto último es delicado y requeriría una profunda reflexión, pero a mi juicio debería abordarse, en interés de todos. Nos va en ello la relación entre ciudadanos y funcionarios.

    • Hola, Marcos. Opino que la acción de regreso contra funcionarios debe ser aplicada únicamente cuando concurran “dolo, o culpa o negligencia graves”. No modificaría el precepto que así lo establece.

      De acuerdo en que debe ser puesto en práctica, dejando de ser letra muerta (se ha hablado de ello en este foro). Pero la repetición casi automática que propones, aparte de ser inaplicable en los casos de funcionamiento “normal” (no olvidemos que es una responsabilidad objetiva), conllevaría obviar la máxima “al que anda, le pasa” y en pocos años asistiríamos a una función pública absolutamente melindrosa, miedosa y paralizantemente conservadora en su actuar (si no, directamente, a un vaciamiento de la función pública). Me temo que, buscando otra cosa, nos cargaríamos el principio de eficacia.

  2. Ángel

    «El procedimiento administrativo constituye un mecanismo necesario para la adopción de los actos administrativos y en su tramitación es la propia Administración pública la que asume, como le viene impuesto, la defensa de todos los derechos e intereses que se ven afectados por el acto administrativo que se pretende adoptar con dicho procedimiento».

    Cuando la decisión parte de una ENORME falsedad, todo lo demás sobra. La Administración sólo protege los intereses de la propia Administración y de los que la manejan. Esa es la realidad.

    El día que los «errores» administrativos conlleven la responsabilidad personal de quien adopta la decisión, se habrá dado un paso adelante en la protección de los ciudadanos. Hasta entonces, parole, parole, parole…

    • Totalmente de acuerdo con Angel. Mi única experiencia es con la AEAT. El funcionario -y aun más el inspector- no vela realmente por los derechos reales del contribuyente -más allá de los formales de darle el plazo- sino que parte de una absoluta desconfianza. Está claro que tienen algún tipo de interés personal en «pillar» (sea por prestigio, por bonus económico, por ansias personales….). Presentarse sin asesoramiento, a cara descubierta, es arriesgado. Quizás hablo desde un sesgo de desconfianza mutua, pero porqué cuando la administración dicta su resolución privilegiada y la defiende ante un Tribunal solo mira por sus intereses y en cambio mientras la prepara mira también por los intereses del contribuyente. Siempre debería mirar por los intereses de todos.
      Por cierto, José Ramón, con 50 euros no se paga ni una primera visita. Agradezco la consideración, pero sería como una limosna insultante y generaría más carga de trabajo cobrarla que lo que se recibiría. Preferiría que se lo sacaran del sueldo al funcionario que vea como su superior estima el recurso.

  3. Contencioso

    Me cuesta pensar que ese razonamiento se pueda aplicar también a los procedimientos sancionadores.

  4. para que la anulación de un acto administrativo pueda dar lugar a un eventual derecho a ser indemnizado por vía de responsabilidad patrimonial era preciso que no existiera margen de apreciación para la Administración, lo que no acaece cuando se trate de la “aplicación de conceptos jurídicos indeterminados o [actúe] o el ejercicio de potestades discrecionales,…
    STS 22.04.2016.

    La torpeza debería ser patente, sino cualquier error judicial debería obtener idéntico resarcimiento para el interesado, que no tiene por qué pagar las costas en segunda instancia, y a su propio abogado, si en primera instancia se hubiera resuelto adecuadamente.

  5. O, por invertir el prisma. Desestimándose un recurso administrativo y confirmándose tal judicialmente, con condena de costas a favor de la Admón… ¿quién indemniza (a favor de la Administración) el tiempo que el operador jurídico administrativo dedicó a estudiar un recurso carente de fundamento y que desvió su atención de otros posibles asuntos en los que sí prestase un servicio público? No hay condena en costas en sede administrativa.
    Se quiere decir, si se penaliza la equivocación del operador admvo (no grosera, patente o carente de todo fundamento), equivocación confirmada en sede judicial vía responsabilidad patrimonial… ¿Por qué la manifiesta temeridad de un recurrente en vía administrativa no obtiene consecuencia de ningún tipo?

  6. carlos

    Gracias como siempre, José Ramón, por sacar a la palestra este y tantos temas (incluidos los del humor). Este tema hace hervir la sangre y me parece oportuno esa idea de trabajo que con humildad, me ofrezco para estudiarla y tratar de «arrancarlo, por dios», como diría el piloto al copiloto…, pues sino la sangre no sé dónde va a llegar…
    Es que la administración y quienes la componen lo tienen verdaderamente chupao irse de rositas siempre. Y no debiera ser así.
    Gracias., saludos,
    Carlos
    635463558

  7. FELIPE

    Si la realidad social es elemental pauta interpretativa y aplicativa de toda normativa -art. 3.1 CC-, el TS, en lo relativo a la cuestión debatida, pareciera vivir, dicho sea con toda consideración pero con el mayor convencimiento, en una realidad ideal pero muy alejada de la real.

    1. No parece de recibo concluir que, por poner un ejemplo, en un procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial o de expropiación o sancionador en el que la Adton. es Juez y parte, sujeto a taxativos requisitos legales, necesidad de pruebas -entre otras, periciales- y conocimientos específicos de doctrina, normativa y casuismo jurisprudencial aplicable, la posibilidad de actuar mediante un asesoramiento y defensa jurídica por parte del afectado sea considerada como INNECESARIA, LIBRE Y VOLUNTARIA y que, por tanto, deba soportar su coste. ¿No estaríamos precisamente, ante todo lo contrario?. Es decir, ante un actuar diligente, realista, obligado y prudente por parte del afectado, pues el correcto planteamiento -de todo lo que diga, pida y haga- depende de especiales conocimientos, supedita el eventual éxito en vía administrativa y vincula a la -ulterior- vía judicial.

    2. El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, es de aplicación directa a los procedimientos administrativos sancionadores conforme la doctrina reiterada del TC (SSTC 68/1985 EDJ 1985/68, 175/1987 EDJ 1987/175, 145/1993 EDJ 1993/3896, 103/1996 EDJ 1996/3446, 3/1999 EDJ 1999/296). Es más, la capital Sentencia de la Sala Tercera del TS, de 30 de junio 2011 (Rec. casación nº 2682/2009, EDJ 2011/147438), recoge esa doctrina del TC y recuerda que dicho Tribunal ha venido elaborando progresivamente una doctrina que asume LA VIGENCIA DEL CONTENIDO DEL ART. 24 CE, de la que conviene destacar el derecho de defensa excluyente de la indefensión, EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. Afirma la exigencia de que el implicado disfrute de una posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes, y alegar lo que a su derecho convenga. Lo que trasladado al tema debatido, ¿no debiera dar lugar, en los supuestos en que se archive, sobresea o desestime el expediente por la defensa planteada, a una cobertura -cuánto menos mínima- de los daños -costes- causados al afectado?

    3. La anterior doctrina debiera entenderse extensiva a todos aquellos procedimientos administrativos en los que se limiten, afecten o menoscaben los derechos y bienes del afectado, y la Adton., insisto, sea juez y parte.

    4. Carece de todo sentido que, por poner un ejemplo, en sede económica administrativa -arts. 234.5 LGT y 51.1 RD 520/2005, sólo se establezca la posibilidad de condena en costas del administrado y no de la Administración. ¿Qué pasa con aquellos casos en que la Adton. fiscal incumple la doctrina vinculante del TS, del TEAC, de los propios TSJ o TEA del lugar de procedencia? No existiría en estos casos -también- mala fe o temeridad por parte de la misma.

    En el fondo de lo debatido se alza una pregunta: ¿es lícito que se produzca el empobrecimiento -para mí injusto- del afectado por un procedimiento administrativo, por tener que acudir a una defensa jurídica para defenderse en el mismo, si finalmente se le da la razón?
    ¿No supone ello un menoscabo injustificado de su legítimo derecho?

  8. Saben aquel que diu que va un funcionario y contrata a un abogado para que le recurra un dedazo de un alcalde, y en la resolución del recurso el alcalde le dice que para qué se gasta el dinero en el abogado, que ya se encarga él de que el Ayuntamiento proteja sus intereses con la misma neutralidad que protege los del enchufado en cuestión?

    Y aquel otro que diu de uno que recurrió los ruidos de un pub de un amigo de un concejal?

  9. Abogado zero

    Pues si ya se difícil ganar nada en vía administrativa y no han de pagar nada. Si tuvieran que pagar ni que fueran 50€ la tasa de resolución estimatoria sería de cero. En atención al principio de «por si acaso».

  10. Iba a comentar, pero dudo que, en el terreno de las ideas y realidades, pudiera mejorar lo expuesto.

    Sin embargo, sí quiero plantear una cuestión que no he visto abordada: ¿no tenemos ya alguna normativa que permitiría, al menos en parte, poner coto a algunos de los abusos (del lado que sean)? ¿y no son Sus Señorías los que deberían aplicar con mayor o menor rigor dichos preceptos? ¿y no son, precisamente, algunas curiosas sentencias supremas, las que acaban vaciando de contenido unos preceptos aparentemente no del todo inútiles? Tengo la sensación de que el dicho: «Entre todos la mataron y ella sola se murió» viene como anillo al dedo para esta cuestión.

    Aun así, a pesar de esas sentencias, es fundamental que siga habiendo Señorías valientes que sigan abriendo los frentes, pues no sólo harán justicia sino que, además, se sentirán bien. Eso sí, ascender será otro cantar, al menos con las trampas políticas actuales. Pero es que, también eso, habrá que cambiarlo. Paso a paso.

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