contratación

La dificultosa impugnación indirecta de pliegos de contratación

Siempre me ha maravillado el difícil equilibrio entre la tutela de la legalidad de un pliego de contratación y la posibilidad de que los licitadores que lo aceptan puedan volverse como un crótalo contra el pliego, tanto si no son adjudicatarios como si lo son pero se quedan sorprendidos por las cargas que les imponen.

Un caso realmente interesante ha caído bajo la lupa de la Sala tercera del Tribunal Supremo. Una empresa adjudicataria de un contrato de servicios, es requerida por el órgano de contratación para justificar la solvencia técnica en los términos del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, concretamente en cuanto a acreditar “haber prestado servicios análogos, a un solo destinatario y por un importe anual similar al de los lotes sometidos a licitación”. La empresa consideraba una exigencia desproporcionada y no ajustada a derecho así que cuando la Consejería la tuvo por retirada de la licitación, la empresa impugnó directamente esta decisión e indirectamente el pliego de contratación.

Pues bien, la reciente sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021 (rec. 7644/2019) recuerda valiosa doctrina y la enriquece con una precisión. Veamos.

Así, recuerda la valiosa doctrina de los límites de la impugnación indirecta de un pliego de contratación al tiempo de recurrir los actos de adjudicación o exclusión sentada por la STS 398/2021 (rec. 4883/2019) que sienta la siguiente doctrina casacional sobre la posibilidad de impugnación indirecta de los pliegos de cláusulas particulares de la contratación pública:

«[…] Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva.» […].

Recordemos que la jurisprudencia comunitaria admite esa impugnación de los pliegos si resultan oscuros e incomprensibles para un licitador informado y diligente.

Pero la más reciente sentencia de la Sala tercera añade una precisión importante, ante la singularidad de que cuestione el pliego precisamente la empresa que lo aceptó, participó y fue adjudicataria:

Y en cuanto a la pregunta adicional que también formula el auto de admisión -esto es, si la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato-, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. En la medida en que el adjudicatario tenga algún interés legítimo que pueda verse afectado, es claro que puede impugnar indirectamente los pliegos de cláusulas particulares. Lo contrario conduciría a dejarlo indefenso y, por consiguiente, a conculcar el art. 24 de la Constitución. Ni que decir tiene que ello en nada relaja las estrictas condiciones, arriba expuestas, en que es legalmente posible la mencionada impugnación indirecta.

Finalmente en el caso concreto, la sentencia desestima el recurso pues considera que no tiene encaje en los motivos tasados la supuesta ilegalidad del pliego.

Primero porque considera que la impugnación indirecta solo la admite el Tribunal Europeo ante cláusulas oscuras, pero no a las que se tildan en el recurso de discriminatorias o desproporcionadas. Y segundo porque tampoco considera que requerir experiencia previa para justificar la solvencia técnica sea discriminatoria, ya que tal experiencia podía acreditarse tanto en el sector público como privado.

Y concluye:

Dicho de otro modo, no hay más excepciones a dicha impugnación directa que las jurisprudencialmente contempladas

O sea, solo en casos tasados de nulidad de pleno derecho, y además objeto de consideración restrictiva. Ojo. O mejor, ojito del contratista al leerse el pliego de contratación, no vaya a ser que la letra pequeña se la tenga que tragar cuando se le adjudique el contrato.

11 comments on “La dificultosa impugnación indirecta de pliegos de contratación

  1. Interesantísimo tema. Me pregunto en qué piensan los funcionarios que «vigilan» por la legalidad del Pliego cuando hasta en ellos hasta se faculta al contratista a realizar inspección, urbanística y tributaria según el caso. La corrupción se cuela por cualquier sitio y no es sólo de políticos; en realidad es casi imposible corrupción sin concurso de funcionarios . De nada sirven presentar ante los meritísimos Funcionarios Habilitados hasta 4 sentencias del TSJPV sobre externalización encubierta de la inspección tributaria y así en 2021 el Ayto de Murcia vuelve a sacar, antes de la moción, un Pliego que, como el anterior de 2014, faculta al adjudicatario a desempeñar función pública tributaria. Lo dicho, la corrupción no es sólo política.

    • Antonio

      En descargo de los FHN (así, en general, como se los trata en el comentario), es preciso tener en cuenta que, pese a informes y advertencias de ilegalidad, al final, quien decide, es el político, que es quien encarna la titularidad del órgano que resuelve, sea unipersonal o colegiado. Y, sobre la necesaria presencia de funcionarios en corrupciones, más de uno podría quizás sorprenderse por las triquiñuelas que el político emplea precisamente para evitar el concurso de aquéllos en el expediente. A mí me ha ocurrido incluso que el Presidente de una Mancomunidad madrileña de municipios adjudicó un contrato, ocultando al Interventor su existencia (y, por tanto, sin fiscalización del expediente) el mismo día en que se había constituido la empresa adjudicataria.

      • Claro, claro. Pero el FHN tiene un deber legar contemplado en el Art. 262 de la LECriminal, bajo apercibimiento de que su omisión de denuncia está penada en el art. 408 del CP. ¿Cuantos FHN han denunciado a un Alcalde por comisión indiciaria de un delito de prevaricación? Me parece, de acuerdo a mi extensa experiencia en el ámbito local, que el FHN omite demasido y calla ante muchísimo. Si hay corrupción por adjudicaciones, un funcionario anda de por medio informando. Si hay asalto a la caja, el FHN lo sabe. SI se tramitan ilegalmente expedientes, el FHN lo sabe. Es decir ¿qué es aquello del funcionamiento de un Ayuntamiento en lo que pueda concurrir corrupción y que no sea expuesto a los ojos del FHN?

    • Tomas Lomo

      En relación a esto que dices «en realidad es casi imposible corrupción sin concurso de funcionarios», es el gran mantra que están argumentando todos los politicos para exonerar de responsabilidad, y culpar a la Administración Pública, y los funcionarios de la corrupción. Es algo así como «si ellos hiciesen su trabajo, nosotros no seriamos corruptos». Es una gran falacia, además de peligrosa, y que pretende manchar la función pública. Existen funcionarios corruptos, claro que si. Existen malos funcionarios, claro que si. Pero esa generalización es aberrante. En cuanto al caso concreto expuesto, cabe decir que: esas Sentencias TSJPV no dice que todas las labores de esos contratos no puedan externalizarse, sino determinadas (desconozco que se ha hecho en Murcia), y más aún, han sido impugnaciones de la Abogacia del Estado, por medio de la Subdelegación/Delegación de Gobierno. ¿Donde esta la de Murcia? ¿O es que estudiaron el caso, y entendieron que no era igual?

      • José Luis Ramos Segarra

        Sr. Tomas Lomo, como en todas las profesiones, hay funcionarios honestos, competentes y trabajadores. Por eso no vale generalizar. Pero supongo que estará de acuerdo conmigo, que le podría citar centenares de planes urbanísticos, que el TS ha declarados nulos, por incurrir en infracciones escandalosas. Pues en mi opinión, en todos esos casos, en que los funcionarios se manifestaron, o debían manifestarse, los funcionarios acabaron diciendo lo que interesaba al político o se callaron mirando hacia otra parte. Es decir, que su connivencia fue necesaria e importante.
        Otra cuestión, es que cuando se anula un plan aprobado por intereses y presiones políticas, que ningún político acepte su responsabilidad y se escude en los técnicos.

      • Mi mujer es funcionaria y tiene compañeros (un porcentaje pequeño pero existente en puestos de decisión porque se dedican a trepar) que son realmente nocivos.
        Generalizar no es lo más prudente, pero hay temas como el urbanismo que deja a todos los partícipes en evidencia, hasta llegar al TC, que consideró en la ley 2/2004 de Haciendas locales error en la fórmula para calcular el IIVTNU.
        El texto es un problema matemático de cálculo, valor actualizado de TERRENO para conocer el incremento de valor del TERRENO, que siempre ocurre en los TERRENOS (urbanizables) potestativos de HHLL.
        Todos y aquí si afirmo “en general” los ayuntamientos y los tribunales suspenden en matemáticas. Para comprobar la existencia de un incremento (base de imposición) se requieren 2 valores, el previo y el actualizado por hecho imponible QUE LO PONGA DE MANIFIESTO.
        Pues nadie se ha percatado que utilizan el valor actualizado por Catastro (en SOLARES que no son TERRENOS) COMO SUPUESTO INCREMENTO DE VALOR DEL TERRENO, sin tener en cuenta el valor previo al hecho imponible (existente en IBI) que en SOLARES siempre es el Valor Catastral (Art.10 Ley 19/1991 sin posible pericial contradictoria por Art.27).
        El problema es que en SOLARES IIVTNU = “0” y por ello ahora se cargarán el Impuesto de Patrimonio para tapar sus vergüenzas. Argumentan doble tributación cuando es doble recaudación encubierta por los asesores (¿ignorantes o interesados en camuflar sus altas minutas?) ahora abanderando la eliminación que convienes a unos (tapar recaudaciones en fraude de ley) y otros (asesorías deficientes).
        Es como el tema de “DONACIONES” declaradas en el momento de la transmisión ONEROSA. Aberración donde las haya, cuando se trata de una transmisión de aquel que se queda sin valor y le cobran un Impuesto de donación sobre un capital entregado ya valuado previamente en declaración y tributado con gravamen previo.
        Este tipo de “donaciones del donante ante notario” es una forma de confiscar un capital (recaudación) que no interviene en el hecho imponible de transmisión, que declarada en tiempo y forma “trannsmisión” “inter vivos” que no es “mortis causa” de acto “inter vivos” y por ello no es donación.
        Lo mismo ocurre con ITP, cuando utilizan el valor del objeto que ya está valuado (si respetamos la prohibición de doble tributación) no puede considerarse como valuable de nuevo aquello que ya estaba valuado y tributó en tiempo y forma.
        La valuación en ITP sería en todo caso para los valores desconocidos, como puede ser la adquisición del patrimonio español por parte de un extranjero (no contribuyente español sin concierto fiscal internacional).
        Una vergüenza de Haciendas; estatal, autonómicas y locales, que suspenden en matemáticas o son prevaricados todos ellos, porque no tienen ni idea de hacer su trabajo, calcular http://www.baseimponible.com .

  2. carlos

    Este tema de las acciones, silencios y omisiones de los funcionarios es tan sensible que desde dentro de la administración tienen los pelos de punta no sólo por la magnitud «del mamoneo» sino por el caríz que está tomando todo esto.
    Yo, con mi caso directo y personal, me apunto a que si el funcionariado quiere no existe la PREVARICACION. Pues este es el nombre que tiene el tipo penal y en los tribunales no se quiere ver. En una entrevista en ABC-Sevilla , la jueza Mercedes Alaya ya lo manifestó:» La prevaricación es la madre de toda la corrupción».
    Muy sencillo: cómo se puede entender que en la cárcel haya un empresario y el político también por el mismo asunto y nadie del control y fé publica de la administración, quede ni siquiera señalado. Puedo ponerlo en afirmativo o en interrogación y pregunta, pero no conozco a ningún funcionario que haya sido apartado o condenado. Si alguien con mejor memoria y datos me corrige, estaré encantado de modificar mis apreciaciones.
    Se echa de menos la complicidad de los buenos funcionarios ( que les habrá) denunciando lo que conocen y saben. Véase el caso por ejemplo de Acuamed y Gurtel donde gracias a que algunos funcionarios sí se han plantado y denunciado, hemos conocido cosas muy graves. Eso es la punta del iceberg. todos los medios de comunicación reflejan casos, pero la pena, si llega en los tribunales, es siempre para terceros. Y si denuncia un particular…sobreseido!. lo sabré yo! La limpieza del sistema está en vuestras manos estimados funcionarios.
    Carlos de Miguel
    635463558

  3. Antonio

    Fernando J, no sé si es usted funcionario y se ha visto alguna vez en la tesitura que plantea. Si lo ha hecho y no ha denunciado, mal podrá exigirlo a los demás. En cualquier caso, yo soy FHN y lo he hecho, por eso me siento legitimado para responder y para señalar lo desacertado de su generalización. Lo hice ante el Juez Velasco cuando instruía los autos de la trama Púnica y, fíjese si es equivocada su afirmación de que «Si hay corrupción por adjudicaciones, un funcionario anda de por medio informando», que fue el propio Juez, en aquella declaración, quien informó a este funcionario de la adjudicación que se le había ocultado, a la que antes me referí.

  4. Jesús Ángel Ibarreche

    Realmente el caso tiene una resolución de manual. La cláusula estaba clarísima en el Pliego y si se consideraba desproporcionada (que ni entro ni salgo de ese tema) había que recurrirla en el momento procesal oportuno, esto es, 15d hábiles desde el día siguiente a la publicación en el Perfil.

    No entiendo el debate sobre corrupción que se ha dado en este feed, cuando la Ley ofrece garantías más que suficientes. Si el promotor se ha pasado de restrictivo en las prescripciones técnicas para beneficiar a amiguetes o el técnico de contratación le ha dado por pedir una solvencia exagerada, para eso está el recurso. Que debiese o no haber acción directa es ya otro tema, pero los interesados no van a verse indefensos.

    Lo que no se puede es tener plazo de recurso directo e indirecto de forma ilimitada. Los técnicos tenemos que gestionar contratos sometidos en muchos casos a financiación externa, que si no se adjudican en plazo hacen perder millones a nuestra institución. No podemos funcionar a doble recurso contra cláusulas clarísimas que habían sido leídas y, tácitamente por presentar oferta sin recurrir pliegos, aceptadas.

  5. Santiago Cañete

    Hola, en mi humilde opinión y sin ánimo de crear polémica, creo que el debate no debería ser cuando y como procede la impugnación, sino si verdaderamente este tipo de clausulas encajan en muchas normas de nuestro ordenamiento jurídico o incluso en aquello que se llama «la buena administración» -de la que el maestro chaves habla en su libro Derecho Administrativo Mínimo-, que no es solo la LCSP. Me pongo en la piel de todos aquellos jóvenes recién licenciados, por ejemplo en Arquitectura, leyendo ilusionados la página web de contratación en busca de su primer trabajo y, mira por donde, la misma Administración que le ha dicho «estás preparado» le dice que va ser que no…

    «acreditar haber prestado servicios análogos, a un solo destinatario y por un importe anual similar al de los lotes sometidos a licitación” Todos hemos visto muchas clausulas de pliegos, en fin, intuyo que no habrá muchos «privilegiados» que puedan acreditar esto, más aún en trabajos con sector público, y ahí si coincido con José Antonio Fernández Ajenjo, «el privilegio es la semilla de la corrupción» -Leyes de la corrupción y ejemplaridad pública- Y quizás el TS podía haber valorado esto, o el órgano de contratación en su momento, pero bueno, si se cumple la LCSP…

    interesante al blog maestro, gracias.

    Abz

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