Impulso comunitario a la impugnación indirecta de las convocatorias de oposiciones

La historia se ha repetido infinidad de veces. Un aspirante a plaza de empleo público es eliminado o suspendido, y al impugnar el resultado desfavorable descubre que la convocatoria estaba viciada. Entonces sabe que tiene que impugnar directamente el resultado y acumular la impugnación indirecta de la base de la convocatoria que amparo la lesión de su derecho. El posible escollo radica en que las bases de la convocatoria fueron publicadas y consentidas por el aspirante.

La cuestión reverdece al hilo de la reciente sentencia del Tribunal General europeo de 9 de junio de 2021 (rec. T-202/17). Se trata de una aspirante a formar parte de la lista de reserva como alto funcionario de la Unión Europea, y tras realizar las pruebas, impugna el resultado de la última, pero cuestionando ante el Tribunal General las bases de la convocatoria que limitaban la elección de la segunda lengua de la oposición al alemán, inglés o francés, pese a considerar que lo suyo sería brindársela también en portugués (lengua que dominaba), lo que lleva a la Comisión de la Unión Europea a defenderse con un alegato que nos resulta familiar en el ámbito español:

«En apoyo de la excepción de inadmisibilidad, la Comisión alega que de la jurisprudencia se desprende que, en el marco de una reclamación que impugna una decisión de un tribunal de una oposición, un candidato no puede basarse en la supuesta irregularidad de la convocatoria si no ha impugnado a su debido tiempo las disposiciones de dicha convocatoria que, desde su punto de vista, le resultan lesivas. A su juicio, un demandante solo podría impugnar la legalidad de la convocatoria si se demostrara la existencia de un vínculo estrecho entre la motivación de la decisión impugnada y la excepción de ilegalidad de la convocatoria de la oposición. (…)

Pero el Tribunal General arranca su sentencia partiendo de la premisa de la consideración de toda oposición como “operación compleja”, lo que evoca más bien a un procedimiento multifásico:

Por lo que respecta, en particular, a las convocatorias de oposición, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento de selección, que es una operación administrativa compleja compuesta por una sucesión de decisiones, un candidato a una oposición puede, con ocasión de un recurso interpuesto contra un acto posterior, alegar la irregularidad de actos anteriores íntimamente relacionados con aquel (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de agosto de 1995, Comisión/ Noonan, C‑448/93 P, EU:C:1995:264, apartado 17 y jurisprudencia citada) e invocar, en particular, la ilegalidad de la convocatoria de oposición con arreglo a la cual se ha adoptado el acto en cuestión (véase la sentencia de 14 de diciembre de 2017, PB/Comisión, T‑609/16, EU:T:2017:910, apartado 26 y jurisprudencia citada).”

A continuación sienta con naturalidad el derecho a la impugnación indirecta de las bases de la convocatoria:

El hecho de no haber impugnado la convocatoria de la oposición en el plazo correspondiente no impide a una parte demandante objetar las irregularidades comprobadas durante el desarrollo de la oposición, aun si el origen de tales irregularidades puede ser encontrado en el texto de la convocatoria de la oposición (véase la sentencia de 31 de enero de 2006, Giulietti/Comisión T‑293/03, EU:T:2006:37, apartado 40 y jurisprudencia citada).

Más concretamente, la jurisprudencia considera admisible el recurso cuando el motivo relativo a la irregularidad de la convocatoria de oposición, no impugnada en plazo, afecta a la motivación de la decisión individual impugnada. En efecto, un candidato a una oposición no puede verse privado del derecho a impugnar en todos sus extremos, incluidos los definidos en la convocatoria de la oposición, el fundamento de la decisión individual adoptada respecto a él de conformidad con los requisitos exigidos por dicha convocatoria, en la medida en que solo esta decisión de aplicación individualiza su situación jurídica y le permite saber con certeza cómo y en qué medida resultan afectados sus intereses particulares (véase la sentencia de 14 de diciembre de 2017, PB/Comisión T‑609/16, EU:T:2017:910, apartado 28 y jurisprudencia citada).

Eso sí, el Tribunal exceptúa los casos en que no hay interés objetivo en expulsar el precepto de la convocatoria:

50   En cambio, cuando no existe un vínculo estrecho entre los propios motivos de la decisión impugnada y el motivo relativo a la ilegalidad de la convocatoria de oposición no impugnada a su debido tiempo, deberá declararse la inadmisibilidad de dicho motivo, con arreglo a las normas de orden público en materia de plazos de los recursos, que no pueden ser soslayadas, en un supuesto de este tipo, sin atentar contra el principio de seguridad jurídica (véase la sentencia de 14 de diciembre de 2017, PB/Comisión T‑609/16, EU:T:2017:910, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Y ya en relación al caso concreto expone:

A este respecto, ha quedado acreditado que la oportunidad de obtener mejores notas en las pruebas es mayor si tales pruebas se presentan en la lengua materna del candidato o en la lengua que este domina igual de bien (sentencia de 2 de julio de 2014, Da Cunha Almeida/Comisión, F‑5/13, EU:F:2014:176, apartado 38), máxime en el marco de una prueba técnica, como el estudio de casos.

57   Pues bien, por una parte, consta que el portugués es la lengua materna de la demandante. Por otra parte, si bien es cierto que, como señala la Comisión, la demandante declaró, en su impreso de candidatura, que disponía de un nivel de francés equivalente al nivel C2 del MCER, al igual que el portugués, y que había realizado una parte de sus estudios en Bélgica y en Francia, no es menos cierto que afirma ante el Tribunal, sin que la Comisión la contradiga al respecto, dominar mejor su lengua materna que el francés. Por lo demás, esta circunstancia es especialmente probable, habida cuenta del recorrido académico y profesional de la demandante, tal como esta informó en su impreso de candidatura, del que se desprende que tanto sus estudios como su carrera profesional se llevaron a cabo, esencialmente, en Portugal.

Y luego despacha con argumento curioso, la conexión del impacto de la base impugnada con el acto final impugnada:

En quinto lugar, procede señalar que la limitación de la elección de la segunda lengua de la oposición a las tres lenguas en cuestión no afecta únicamente a la capacidad de los candidatos para expresarse oralmente o por escrito, sino que también determina el tipo de teclado que los candidatos pueden utilizar para la realización del estudio de un caso, ya que, según la práctica de la EPSO, el suministro a los candidatos de teclados, como confirmó la Comisión ante el Tribunal, está limitado a la lengua (y, en su caso, a las lenguas) en la que deben realizarse las pruebas. Pues bien, en el caso de autos, no se discute que la demandante se vio obligada a utilizar un tipo de teclado que no estaba acostumbrada a utilizar debido a su lengua materna. Procede señalar que esta circunstancia incide en la realización y, por tanto, potencialmente, en el resultado de una prueba, durante la cual se exige escribir, mediante un teclado, un texto de cierta longitud en un tiempo limitado.

59   En sexto lugar, por lo que respecta a la alegación formulada por la Comisión en la vista según la cual solo podría existir un vínculo estrecho si los resultados de las pruebas de evaluación de las competencias generales de los candidatos resultarán negativos o catastróficos, es preciso señalar que tal argumento equivale a propugnar, sin justificación, una aplicación más estricta del requisito de la existencia de un vínculo estrecho cuando la ilegalidad que se invoca tiene una relación con el régimen lingüístico de la oposición.

En consecuencia el Tribunal General anula la decisión del tribunal calificador de la oposición general realizada por la Oficina Europea de Selección de Personal (EPSO).

Esta sentencia evidentemente se refiere al personal de la propia Unión Europea y no tiene eficacia directa sobre el régimen procesal impugnatorio español, pero sin duda es inspiradora de la tendencia razonable hacia la flexible admisión de la legitimación y extensión de las actuaciones impugnatorias de oposiciones y recursos, en una línea más avanzada que la que impera en España, y en que domina el criterio que expuse en el Vademécum de oposiciones y concursos (Amarante, 2019), donde tuve ocasión de exponer que:

En cambio, los vicios de nulidad de pleno derecho son una palanca potente que vence el acto consentido y permite que con ocasión de la impugnación del acto de calificación de los ejercicios o del nombramiento pueda plantearse la nulidad radical de una base que en su día fue consentida.

Así ha afirmado el Supremo que “la jurisprudencia ha evolucionado desde posiciones anteriores y acepta que se puedan cuestionar las bases de la convoca- toria de un proceso selectivo pese a no haber sido impugnadas en su momento cuando se vean afectadas por causas de nulidad de pleno Derecho y, en particular, cuando su aplicación conduzca a la vulneración de derechos fundamentales. (…) No obstante, esta circunstancia no es suficiente para apreciar la concurrencia en este caso de un supuesto de nulidad de pleno Derecho de los considerados por el artículo 62 de la Ley 30/1992. (…) Estas consideraciones excluyen por tanto, que nos encontremos en uno de los casos en los que la falta de impugnación en tiempo de las bases de la convocatoria no impide combatirlas con motivo de sus actos de aplicación”. (STS de 6 de julio de 2015, rec. 674/2014).

Tomemos nota del criterio flexible y la fuerza del principio pro actione en la vertiente impugnatoria de los actos generales (convocatorias), de manera que se garantice un pleno enjuiciamiento de fondo, y que no se oculte la injusticia bajo forzadas consideraciones de seguridad jurídica, cuando a nuestro juicio, lo relevante es la confianza legítima de un aspirante que confía en que la administración aprueba convocatorias legales y posteriormente se ve defraudado en esa confianza.