La fuerza de la igualdad para doblegar la convocatoria consentida por los participantes

El pistoletazo de salida de los procedimientos selectivos se ha dado, y las convocatorias de oposiciones y concursos proliferan. Entre las convocatorias publicadas y las anunciadas, se desarrollarán infinidad de procedimientos selectivos donde se pesará, medirá y contará el mérito y se someterá a demostración la capacidad.

Con ello llegarán las contiendas sobre la legalidad de los procedimientos, sobre la admisión o exclusión indebida de aspirantes, sobre la valoración del mérito y la capacidad, sobre la imparcialidad, sobre las convocatorias al gusto, sobre la cualificación del tribunal, sobre la idoneidad de los seleccionados… o sea, escenarios de reclamaciones y recursos administrativos que desembocarán en la jurisdicción contencioso-administrativa.

En este contexto nos llega la reciente sentencia de la Sala tercera de lo contencioso-administrativo de 4 de octubre de 2021 (rec. 351/2020) que, de forma clara y valiente, recuerda que con el principio de igualdad no se juega en la valoración de méritos de concursos y concurso-oposición. Veamos.

La sentencia recuerda la conquista jurisprudencial de no santificar la convocatoria consentida si ha lesionado derechos fundamentales y afirma:

En la STS de 10 de julio de 2019 (recurso de casación 5010/2017) se recordó que la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental, como aquí se invoca. La jurisprudencia así lo ha venido admitiendo (SSTS de 6 de julio de 2015 (rec. 674/2012); 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012); 25 de abril de 2012 (rec. 7091/2010); 16 de enero de 2012 (rec. 4523/2009); 22 de mayo de 2009 (rec. 2586/2005), entre otras].

Añadiremos que no solo cabe esa impugnación indirecta de la convocatoria cuando existe lesión de derechos fundamentales sino cuando concurre cualquier otro motivo de nulidad de pleno derecho, como se ha destacado jurisprudencialmente(STS de 6 de julio de 2015, rec. 674/2014). Así y todo ya hicimos constar que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido más allá en la posibilidad de impugnación indirecta de la convocatoria de sus propios funcionarios, con una doctrina sumamente avanzada sentada por la Sentencia de 9 de junio de 2021 (rec. T.202/17).

En el caso concreto zanjado ahora por nuestro Tribunal Supremo, se trataba de acceso a plazas de personal estatutario y no se valoraba la formación como neurólogo obtenido por española en centros sanitarios suizos:

Y aquí la recurrente, ciudadana española, invoca la conculcación del artículo 14 CE, igualdad, en relación con el artículo 23.2 CE, acceso a la función pública, engarzados con el artículo 103 CE que obliga a la Administración a someterse a la ley y al Derecho, por la no toma en consideración de la formación llevada cabo en Suiza.

Tras considerar que puede excluir la valoración de la experiencia profesional, la formación e investigación realizada en Suiza por un nacional, pues así lo imponen los tratados internacionales que conforman el contexto jurídico de las relaciones UE-Suiza-España concluye:

A la vista del contenido de la normativa que hemos ido mencionando resulta patente que la prestación de servicios por una nacional española en una institución sanitaria pública de Suiza debe ser tomada en consideración como mérito evaluable en un proceso selectivo puntuando como experiencia profesional. Otro tanto acontece con los méritos relativos a investigación y formación que han de ser evaluados en idénticas condiciones que si se hubieran efectuado en España.

En consecuencia, fija doctrina casacional:

En efecto, vulnera el derecho a la igualdad y a la libertad de circulación de personas, la exclusión de la prestación de servicios en instituciones sanitarias públicas de Suiza, como mérito evaluable en un proceso selectivo al que concurre una nacional española, al igual que la no consideración de la actividad desarrollada en el ámbito de la formación y de la investigación.

De esta importante sentencia derivan enseñanzas:

• el especial cuidado que hay que tener con las bases de las convocatorias para que no discriminen porque siempre se podrá impugnar el resultado final;
• el deber de tener en cuenta la fuerza del derecho comunitario
• aplicar las convocatorias bajo elemental racionalidad, pues poco sentido tendría admitir la libre circulación de un asturiano por los países comunitarios o Suiza en virtud de convenio, para luego negar el reconocimiento de la experiencia obtenida.

En todo caso, y esta es una opinión personal, bien estaría tener en cuenta que la experiencia hospitalaria o veterinaria, o en cualquier otro saber práctico, es la misma al margen del país de prestación, de manera que lo suyo sería garantizar las condiciones de autenticidad en que se certifica la cantidad, calidad y condiciones de tal experiencia, y no dar un portazo apriorístico para negar su valoración so pretexto de que se presta en centros sanitarios de otro país. Al fin y al cabo, el mérito es la experiencia cosechada y no se desmerece por el lugar o centro en que se ha obtenido.

Con esta reciente sentencia del Tribunal Supremo se enriquece la rica casuística que mostré sistematizada en el Vademécum de oposiciones y concursos (Ed. Amarante 2019)

Bueno es que exista seguridad jurídica y transparencia en un ámbito competitivo como son las oposiciones y concursos, donde se juega, por un lado, la calidad de los empleados públicos (y del servicio público que prestan) y de otro lado, el respeto al esfuerzo y mérito de los aspirantes (que impone igualdad y limpieza). Y cómo no, el principio de buena administración, que es el alfa y omega de la actuación de la Administración Pública.