El mundo universitario es el reino de las convocatorias de acceso a plazas de empleo público académico, de funcionario y laboral, donde mandan mucho los términos en que se establezca la convocatoria de acceso o la composición del tribunal o perfil especializado de la plaza convocada, lo que propicia el riesgo de trampas sobre la parcialidad que acechan a los aspirantes de buena fe y que pueden ser usadas por Tribunales para fines clientelares, de escuela o fidelidad inconfesables.
Con ocasión de la impugnación de la adjudicación de una plaza de profesor titular de derecho penal, por el perjudicado, la reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2021 (rec.560/2020) aborda interesantísimas cuestiones generales tan importantes como las condiciones y límites para que prospere la revisión de oficio, o la elasticidad de la composición paritaria de los tribunales o la extensión de la precisión del perfil de las plazas.
Así pues, da respuesta a la siguiente cuestión de interés casacional:
<<1ª) el alcance del principio de paridad en el acceso a la función pública docente universitaria, desde la perspectiva del artículo 23.2 de la Constitución y del artículo 62.3 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades , en relación con la composición de las comisiones calificadoras; 2ª) si el incumplimiento de ese principio puede determinar la nulidad o la anulabilidad del proceso selectivo en su conjunto o de alguno de los actos dictados en el mismo; y 3ª) si el establecimiento de los denominados perfiles en las convocatorias de las plazas docentes universitarias exige una motivación reforzada desde la perspectiva del derecho fundamental de acceso al empleo público>>.
Veamos los diversos frentes de interés abordados por esta importante sentencia.
I.En primer lugar, depura el objeto impugnatorio en sede casacional, por razones procesales, recordando algo sumamente importante a la hora de interponer un recurso de casación – incluido el actual recurso sobre interés casacional- y es que quedan fuera de examen los obiter dicta de la sentencia:
En efecto, los argumentos expuestos a mayor abundamiento en una sentencia, o las consideraciones formuladas como «obiter dicta», no pueden ser objeto de revisión en casación, según hemos declarado en Sentencia de 1 de febrero de 2018 (recurso de casación n.º 3271/2015 ), al señalar que sabido es, de conformidad con la doctrina reiterada de este Tribunal, según la cual el recurso de casación no puede dirigirse frente a argumentaciones de la Sentencia recurrida que constituyen » obiter dicta «, y que no integran, por tanto, la » ratio decidendi » de la sentencia, resultan irrelevantes a la hora de fundamentar el recurso de casación (entre otras, SSTS de 21 de julio de 2003 – recurso de casación n.º 4597/1999-, de 28 de septiembre de 2004 – recurso de casación n.º 4743/2002-, de 15 de febrero de 2005 – recurso de casación n.º 7168/2001 -, y de 14 de marzo de 2005 – recurso de casación n.º 3147/2000 ). Y añadimos que no procedía examinar determinadas infracciones normativas, toda vez que el recurso de casación tiene por finalidad depurar las infracciones normativas en que haya incurrido la sentencia impugnada al interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, y el recurso debe centrarse en la razón de decidir que expresa la sentencia que se impugna».
II.En segundo lugar, precisa la naturaleza restrictiva de la acción de nulidad, que no es un pasaporte impugnatorio para adentrarse en cualesquiera cuestiones jurídicas pues revisión de oficio no es un recurso administrativo, y solo cabe en supuestos de extrema ilegalidad, o sea, de nulidad de pleno derecho:
Viene al caso advertir de los peligros que podría ocasionar una interpretación generosa y laxa de los artículos 47.1 y 106 de la Ley 39/2015 , que comportaría una confusión entre los plazos de impugnación que han de observarse y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes, además de la quiebra de la seguridad jurídica que podría suponer en el sistema de recursos administrativos. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, de los previstos en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015.»
III. Y ya descendiendo sobre el supuesto de inadmisión por “carencia manifiesta de fundamento¨( o portazo a la revisión de oficio) precisa que se refieren los casos de patente improcedencia:
La carencia de fundamento, en efecto, ha de ser, por tanto, «manifiesta», según exige el artículo 106 de la Ley 39/2015 , lo que supone que dicha causa de inadmisión resulte evidente y cierta. En definitiva, que para su apreciación no precise de especiales esfuerzos argumentativos sobre su falta de sustento jurídico. Se faculta, por tanto, al órgano administrativo competente para la revisión, para que realice un juicio adelantado sobre la aptitud e idoneidad de la solicitud presentada, cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso puede prosperar. Se trata de impedir la tramitación que establece el propio artículo 106, sin recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes que no tienen la consistencia necesaria.»
IV.A continuación reprocha al recurrente no haber impugnado con los recursos ordinarios la convocatoria ( lo que a nuestro juicio era humanamente comprensible pues el aspirante de buena fe sabe lo que “incomoda” por decirlo eufemísticamente a los miembros de la Comisión de Selección y autoridades universitarias el que alguien recurra las bases, o cuestione el perfil de la plaza, y provoque el aplazamiento del procedimiento; sin olvidar que de prosperar servirá para “blindar” la convocatoria hacia el aspirante favorito, y lo decimos no como argumento jurídico sino como dato sociológico y psicológico notorio):
Sin embargo ello no le llevó a interponer los correspondientes recursos administrativos ordinarios impugnando la composición de dicha Comisión, o el perfil de la plaza, que ya figuraban en dicha convocatoria. Teniendo en cuenta que esa ausencia de impugnación mediante los recursos administrativos pertinentes, hubiera proporcionado al recurrente una vía más completa y certera para la formulación plena de los correspondientes motivos de impugnación, que la que proporciona la revisión de oficio que conforma una vía más rigurosa y angosta.»
V. La sentencia aborda a continuación la importante cuestión del imperativo de “composición equilibrada” del Tribunal Calificador, que para la Sala ni es un resultado matemático ni una regla universal:
El planteamiento del recurrente no puede tener favorable acogida, en el examen que procede sobre la carencia manifiesta de fundamento, pues parte de una aplicación mimética de lo que considera una proporción de la «composición equilibrada» y eso, a su juicio, determina automáticamente la nulidad de pleno derecho de la convocatoria, por lesión del artículo 23.2 de la CE . Baste señalar que ese carácter automático en la interpretación de la «composición equilibrada» ha resultado desautorizado por esta Sala, en Sentencia de 29 de septiembre de 2020 (recurso de casación n.º 2135/2018 ), cuando la composición de la comisión había sido mayoritariamente femenina. Teniendo en cuenta que debemos atender, en todo caso, a las circunstancias de cada supuesto examinado. Pero es que, además, la parte recurrente no proporciona el sustento jurídico necesario para entender, al menos inicialmente, que se ha vulnerado su derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, del artículo 23.2 de la CE que invoca, debido a la composición de la Comisión de selección, que estuvo integrada mayoritariamente por hombres. Tampoco identifica ningún menoscabo derivado de esa circunstancia, que resultara compatible con la finalidad del citado artículo 63.2 de la LOU, y la condición de mujer de la parte ahora recurrida, que accedió a la plaza convocada.
VI. Finalmente, sobre el “perfil” u orientación de la plaza, que en el caso impugnado era “Criminología” para una plaza de Derecho Penal, se descarta su ilegalidad pues además de ser la referencia a la criminología un dato general y multidisciplinar, con específica relevancia en las titulaciones de la Universidad convocante, y añade:
las razones que expone el recurrente en esta casación no justifican mínimamente, con la debida concreción y al margen de presunciones o conjeturas, que la caracterización de la plaza convocada que establece el perfil en la convocatoria, y que recogimos en el fundamento primero, tuviera un destinatario único, predeterminado por la propia convocatoria, que pusiera de manifiesto una apariencia solvente sobre la lesión del artículo 23.2 de la CE ., atendida su generalidad».
VII.Finalmente se reitera la doctrina que debe tenerse muy presente cuando se elige la vía impugnatoria y que es la clave de bóveda para la resolución de acciones frente a cuestiones de legalidad administrativa, a la que aludimos en el Vademécum de oposiciones y concursos (Amarante, 2019) y que merece la pena reiterar en la palabras acertadas de esta sentencia de la Sala Tercera:
no podemos hacer una interpretación generosa de los artículos 47.1 y 106 de la Ley 39/2015 , que avalara una confusión entre los plazos de impugnación que han de observarse y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes, además de la quiebra de la seguridad jurídica que podría suponer en el sistema de recursos administrativos. De modo que, como antes señalamos y ahora insistimos, la acción de nulidad ejercitada no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, mediante la mera conexión, más o menos remota, con un derecho fundamental, sino únicamente aquellas que integren un supuesto de nulidad plena, en este caso, por vulneración del derecho del artículo 23.2 de la CE .»
En fin, en imagen burdamente poética, debe tomarse buena nota de que los recursos administrativos son un “buffet libre” donde puede elegirse todo lo que quiere sea degustado judicialmente, mientras que la revisión de oficio es un “menú cerrado sobre delicatesen”, que hay que tomar con delicadeza so pena de la expulsión del restaurante judicial sin terminar el plato.
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