La Sala tercera del Tribunal Supremo ha desestimado por sentencia de 26 de julio de 2021 (rec.5388/2021) el recurso de casación frente al auto de la Sala canaria que, dictado al amparo del art.10.8 LJCA, en el marco de la lucha autonómica frente a la pandemia, una vez expirado el estado de alarma, denegó la ratificación de las medidas de limitación de la libertad de circulación en horario nocturno propuestas.
La Sala canaria lo denegó a la vista de las circunstancias concurrentes en la isla de Tenerife, por falta de proporcionalidad de la medida restrictiva de la libertad de circulación que suponía el «toque de queda» para solventarla. En concreto el acuerdo autonómico canario rechazado por la Sala territorial disponía la «Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno en la isla de Tenerife y subsidiariamente de no autorizarse la medida anterior en el ámbito de toda la isla de Tenerife, acordar la medida recogida en el presente anexo para los municipios en ios que la tasa de incidencia-acumulada a 7 días sea superior a los 100 casos/100.000 habitantes”.
Veamos los criterios de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo para confirmar el criterio de la Sala canaria.
Si la anterior sentencia de la Sala Tercera de 21 de julio de 2021 (rec.5262/2021) se pronunciaba sobre los cierres perimetrales, esta relevante sentencia se pronuncia ahora sobre los “toques de queda” y parte de advertir “que exige una mayor justificación sobre que las medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública”, para fijar la piedra de toque para verificar la idoneidad de las medidas pues:
no se trata de que la Administración ponga de manifiesto al Tribunal la existencia de más cifras sino que contraponga la eficacia de unas medidas menos invasivas frente a otras más invasivas de los derechos fundamentales, que desarrollen una eficacia similar».
La Sala tercera no aprecia discrepancia entre el auto de Canarias y los de otras Salas por no existir circunstancias coincidentes, salvo el telón de fondo de la pandemia. Así observa que en otros territorios fue procedente la ratificación de tal toque de queda, pues
las, distintas Administraciones autonómicas fundamentaron su pretensión de ratificación de las medidas con apoyo en los datos de la alta incidencia del número de contagiados y de su presión en el sistema sanitario lo que la Sala de Canarias echa de menos en este caso. Y las Salas de Valencia y Cataluña toman también en consideración la eficacia de la medida propuesta a la vista de informes policiales cuyo contenido no puede, sin más, extrapolarse a otro ámbito territorial.”
Y en consecuencia al no apreciarse una discrepancia de criterio entre Salas que justifique su unificación casacional, desestima el recurso de casación, con la consiguiente confirmación del auto recurrido.
Estamos ante una sentencia sumamente relevante porque marca un doble sendero.
Por un lado, el sendero de la administración que pretenda adoptar restricciones al amparo de la Ley Orgánica de Salud Pública, fijando la clave en la motivación, no referida al volcado de datos y cifras, sino a exposición razonada de circunstancias significativas que justifican la medida extraordinaria y su proporcionalidad. En suma, medidas extraordinarias requieren pruebas extraordinarias en su fuerza de convicción y la carga de motivar asiste a la administración que pretenda implantarlas. Además, la motivación para “toques de queda” requiere mayor justificación que “el cierre perimetral”, porque aquél recorta la esfera de circulación de las personas en restringidos ámbitos de tiempo y espacio con mayor intensidad que éste.
Por otro lado, el sendero de la justicia administrativa, pues para la decisión de autorización o ratificación de restricciones autonómicas, las Salas contencioso-administrativas, en vez de mirar de soslayo lo que deciden otras Salas respecto de otros territorios, deberán examinar los antecedentes del caso en su territorio y acometer una seria y rigurosa labor de ponderación de las medidas en relación con el sacrificio del ejercicio de derechos que comportan, pero como presupuesto para este examen de fondo, deberán sopesar la existencia, suficiencia y poder de convicción de los informes técnicos y sanitarios que las sustentan en relación con su específico territorio.
En otras palabras, ya se trate de cierre perimetral o de toque de queda, no cabe presumir la necesidad de restricciones por la subsistencia de la pandemia, ni por picos de tensión sanitaria, ni por la alarma social puntual. Cada administración autonómica puede y debe demostrar que los datos y conclusiones a la vista de los mismos, son elocuentes de la imperiosa necesidad y utilidad de tales restricciones.
Tomemos buena nota.
Gracias Maestro, la Sentencia es congruente con la línea en temas similares, esto es en líneas generales, adecuación caso por caso, actividad administrativa razonable y razonada, por ende proporcional y finalmente justificada.
Saludos.
Buenas tardes, la realidad es que, desde su àmbito procesal, el recurso de casaciòn que introduce el RDL 8/2021, es el ùnico de los de tal clase, que permite una nueva valoraciòn de los presupuestos fàcticos de cada caso ( de hecho, este es el objeto de casi todos los resueltos o por resolver, por encima de aspectos estrictamente sustantivos ), en esa labor de ponderaciòn medidas/ sacrificio de derechos.
En vulgo: “no me dé usted tantas cifras ni gráficos, esas cosas de expertos en salud pública, pero que a nosotros no nos importan. Ni me diga que en la comunidad X se autorizó la misma medida e incluso funcionó”.
¿Y cómo se motiva entonces si no es con datos? ¿Y cómo comparamos entonces si no es con referentes previos? Sentencia pacata, cuando menos.
Gracias por la alerta, Chaves.