La simulación tributaria excluye la falta de culpabilidad y no permite eludir sanciones por error invencible

La reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2021 (rec.5052/2019) sale al paso de si es posible, en caso de apreciarse una organización empresarial con sociedades interpuestas – en el caso, un conocido bufete- para eludir tributar con ocultación de fondos, el que los tribunales puedan excluir la sanción sobre la base de posible error de prohibición. O sea, si vale la benevolencia, imponer la regularización fiscal, pero perdonarle el desliz y no sancionarle por ello.

  Se trata de un supuesto no infrecuente cuando una empresa aumenta su dimensión, o el caso de algunos artistas o deportistas de élite, que tienen la bonita idea de diseñar sociedades interpuestas amparados en supuestas economías de opción o conflictos de normas tributarias pero que realmente van más allá pues encierran artificio y voluntad de ocultación de fondos al largo brazo de Hacienda. O sea, el clásico tinglado debido a la condición humana de algunos sujetos o directivos que tienen por divisa:

cuanto más gano (lo que es sano), menos quiero tributar (lo que es legítimo) y ningún truco quiero escatimar (lo que no es tan legítimo)».

Veamos los términos de tan relevante sentencia.

 La Sala tercera del Tribunal Supremo argumenta con sencillez e impecable lógica:

La simulación negocial -institución que proviene del Derecho privado, pero que encuentra en el Derecho tributario un terreno proclive a su aplicación dogmática ( art. 16 LGT), en tanto esa simulación se oriente a la defraudación o evasión fiscal mediante un abuso de las formas jurídicas lícitas y admisibles- es siempre dolosa si se la examina desde el punto de vista sancionador. No cabe, pues, la comisión culposa ni la fortuita o la basada en el error invencible de prohibición -si se mantiene a fortiori la simulación como fundamento de la aparición de la deuda dejada de ingresar-.

De tal antítesis se deriva que hayamos considerado, en la doctrina anterior -que ahora se completa y extiende-, que no es posible invocar la interpretación razonable de la norma prevista en el artículo 179.2.d) de la LGT para neutralizar la imposición de una sanción tributaria por hechos en que ha concurrido simulación. Y ahora reiteramos tal doctrina, afirmando que no cabe acogerse a un error de prohibición -de naturaleza invencible- para justificar la inexistencia de infracción ante hechos declarados, en la sentencia, como simulados, a menos que tal calificación pudiera excepcionalmente ser revisada con ocasión de un recurso de casación, y así lo hubiera pretendido el recurrente, lo que no es el caso.

Además, como el caso afecta a un potente bufete de abogados, que pretendía escudarse en que la simulación se debía a actuar bajo un error de lo que estaba prohibido, la Sala introduce una interesante, oportuna y prudente precisión:

Una vez establecida y mantenida esa calificación de simulación, nos parece difícil de compartir con la sentencia impugnada que, en el seno de un despacho de abogados de importante estructura profesional y de amplios medios materiales y personales, muy conocido en el sector jurídico y que cuenta entre los servicios que ofrece a sus clientes con una cualificada división de Derecho fiscal, se pudiera razonablemente dudar de que, como era una práctica común y aceptable en ese tiempo la de hacer uso de la interposición de sociedades profesionales para facturar al despacho -lo que, aun afirmado por la Sala juzgadora, tampoco es cierto, así expresado sin incluir en ese hábito o tolerancia importantes matizaciones y salvedades- se obraba en la creencia totalmente excusable de obrar lícitamente. De haber error, que solo podemos considerar concurrente al caso a los exclusivos efectos dialécticos, no podría ser reputado invencible en modo alguno, atendidas las circunstancias a que nos hemos referido.

 O sea, que si se aprecia simulación y ocultación, lo que encierra una actuación dolosa, a sabiendas o maliciosa, no podrá eludirse la sanción la empresa aduciendo con ojos de corderito su ignorancia, inocencia o buena fe.

De ahí que el núcleo duro del debate y la lucha tendrá lugar en el curso del proceso para intentar demostrar que no hubo tal simulación, porque una vez que esta se declare probada, traerá de propina la cola o más bien coz de la sanción tributaria. Así nos lo dice esta  interesante sentencia que sienta doctrina casacional ¡ Casi nada!