Cuando poder es deber: la elasticidad de la interpretación

Una de las primeras habilidades interpretativas del aprendiz de administrativista, y más útiles, es fijarse en la letra de la ley, y comprender que si utiliza la expresión “podrá” es potestativa o facultativa para el sujeto (sea administración o ciudadano) y si utiliza la expresión “deberá” es obligada, de igual modo que si se utiliza otro verbo en formula imperativa resulta también obligada. Sin embargo, la cuestión no es tan clara ni simple.

La reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2022 (rec.165/2021) ofrece un bonito ejemplo al analizar el art. 45.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando dispone que “cuando una Administración utilice sistemas de firma electrónica distintos de aquellos basados en certificado electrónico reconocido o cualificado (…) podrá superponer un sello electrónico basado en un certificado electrónico reconocido o cualificado”. Y así la sentencia nos recuerda la pista del buen trampero jurídico para obtener la codiciada buena interpretación:

Es este uno de los casos en los que el empleo del término «podrá» en un precepto puede resultar equívoco. Así, desde hace tiempo la jurisprudencia de esta Sala -puede verse en este sentido la sentencia de la Sección 5ª de 20 de mayo de 2003 (casación 6531/1998, F.J. 3º), en la que se citan sentencias anteriores de 7 de diciembre de 1981, 19 de diciembre de 1986, 17 de mayo de 1987, 21 de mayo de 1987 y 22 de diciembre de 1987)- ha puesto de manifiesto que en ocasiones en los textos legales se emplean expresiones inadecuadas, señalando esa misma jurisprudencia que cuando un acto administrativo es reglado no procede usar la expresión «podrá» sino «deberá«.

Pues bien, en esa misma línea de razonamiento, atendiendo a la finalidad de la norma legal que ahora estamos examinando (artículo 45.2 Ley 40/2015), debe entenderse que cuando utiliza la expresión «… podrá superponer un sello electrónico…» no está aludiendo a una opción entre dos o más alternativas posibles e indistintas sino que se refiere a una actuación que habrá de emprenderse, o no, en función de que concurran determinadas circunstancias. Si estas concurren la Administración deberá actuar como se indica; en otro caso, no será necesario. De ahí que la utilización del término «podrá» habrá de entenderse como «deberá» si concurre el supuesto previsto en la norma”.

Así ya podemos caminar con soltura desbrozando el texto legal que se nos ofrezca a interpretación. Veamos algunos ejemplos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común.

• El caso del art. 5, que dispone que “Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante” (nadie les obliga pero si quieren pueden hacerlo así).
• O el art. 14.3 respecto de la administración: “Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas” (o sea, la discrecionalidad reglamentaria para decidir si se hace, cómo y cuándo).
• Pero a veces el “podrán” encierra el reconocimiento de un derecho, como el art. 24.4:” Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada” ( o sea, los ciudadanos tienen derecho a exigir la eficacia de los actos presuntos positivos).
• Y otras el “no podrán” puede plasmar una prohibición, que a su vez, alberga un derecho, como el art.37.1: “Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, …”.
• Ahora bien, hay supuestos en que el “podrán” significa “deberán”, en el sentido apuntado por la sentencia comentada.

Un buen ejemplo lo brinda el art.39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común: ”Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas”. En este caso, si se dan las circunstancias, no hay espacio para la discrecionalidad, como lúcidamente expone la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 5 de diciembre de 2012 (rec.92/2012):” La cuestión a resolver en primer término es la relativa a qué debe entenderse que significa la expresión «podrá» en el texto del artículo 57.3 de la Ley 30/92 . En este sentido discrepamos de la postura mantenida por el juzgado de instancia cuando afirma que se trata del ejercicio de una potestad discrecional basada en criterios de oportunidad. Estimamos que, simplemente, lo que hay es una habilitación legal que autoriza a la Administración para realizar algo que de otra manera le estaría vedado: dotar de eficacia retroactiva a los actos administrativos, como excepción a la regla general, cuando concurran las condiciones que menciona”.

Finalmente hay casos en que se utiliza una fórmula imperativa del verbo que equivale al “deberán”, como el contemplado en el art.106.1: “1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.2”.

Con lo expuesto queda claro que las palabras del legislador importan, pero también importa la habilidad del intérprete, cuya primera hoja de ruta del intérprete es la que marca la interpretación literal. Bueno es saber que la jerga legal tiene a veces algo de lírica, pues son palabras inocentes que en boca de abogados o jueces pueden ser muy peligrosas o valiosas, según el interés de cada cual y según la destreza interpretativa.