Las razonables cautelares ante las convocatorias de estabilización

Los incidentes cautelares, dado que pretenden salir al paso de posibles errores irreversibles, que frustren el derecho de quien recurre (por aquello de que “la medicina llegue cuando el paciente ha fallecido”) pivotan, por designio legal y en armonía con la doctrina, sobre la ponderación de intereses, esto es, sopesar el interés en la suspensión y el interés en mantenerla. Excepcionalmente cabe otorgar la medida cautelar si existe apariencia de buen derecho, o sea, el aroma de mal derecho, si el acto apesta de ilegalidad.

Viene al caso porque se ha dictado el auto de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2022 (rec. 695/2022) sobre la impugnación del Real Decreto 408/2022 que abre el paso a las convocatorias de estabilización en plazas de funcionarios de habilitación nacional.

Lo comentaré a título puramente académico o doctrinal, y con el tono propio de este blog, sin interferir en las ruedas de la Justicia.

Me llaman la atención, las detalladas y convincentes razones para postular la suspensión –o aplazamiento– de las convocatorias afectadas, que efectúa la parte recurrente, el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local (COSITAL), según lo resume el propio Auto comentado.

Primero, muestra que la ejecución de la convocatoria puede perjudicar precisamente a quien se supone quiere beneficiar:

A continuación, el recurrente expone las razones por las que, a su entender, procede la suspensión cautelar de los extremos indicados del Real Decreto 408/2022. Una vez recordado el sentido de la tutela judicial cautelar, precisa que las convocatorias han de publicarse antes del 31 de diciembre de 2022 y los procesos selectivos habrán debido terminar antes del 31 de diciembre de 2024. Y que estos procesos habrán de ser abiertos. Por tanto, buscándose la estabilización de plazas y no de personas, además de quienes ejerzan interinamente funciones reservadas a la Escala podrán presentarse opositores ordinarios o funcionarios de carrera de las Subescala de Secretaría Intervención a las Subescalas de Secretaría e Intervención-Tesorería.

Además, se va a dar la paradoja de que quienes desempeñan las plazas que justifican la estabilización podrán no ocuparlas y, siendo el Real Decreto 408/2022 una disposición general, de prosperar el recurso la regulación nula desaparecería del ordenamiento jurídico y los actos de aplicación quedarían sin cobertura normativa y podrían ser declarados contrarios a Derecho.

Luego, de forma analítica descarta perjuicio para el interés público:

Considera, por otra parte, que la suspensión cautelar solicitada no supone un grave perjuicio al interés público ni al de terceros porque: (i) es parcial, no alcanza a todo el Real Decreto; (ii) se mantendría el ejercicio de las funciones reservadas a la Escala que ya se está llevando a cabo en todas las plazas a consolidar; (iii) la exigencia de ejecución no es prioritaria pues es evidente que el recurso estará resuelto antes del 31 de diciembre de 2024 y los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 20/2021 seguramente también: si prosperasen y no hubieran alcanzado firmeza los actos del proceso selectivo éste resultaría nulo y, si no hubiera concluido se haría de peor condición a los aspirantes del País Vasco, ya que si se convocara posteriormente un proceso específico para ellos, ya estarían irremisiblemente en inferioridad de condiciones respecto de los destinos a ocupar por primera vez; (iv) la medida cautelar no vulneraría la Ley 20/2021 pues, si no prosperara el recurso, bastaría con ejecutar el Real Decreto y, si prosperase, caben otras soluciones frente a la temporalidad abusiva, si bien en la Escala que nos ocupa no se ha producido; (v) la suspensión parcial solicitada no supone perjuicio para terceros aspirantes ya que, de acordarse la medida cautelar, podrán presentarse a las ofertas de empleo de 2020. 2021 y 2022 aun por ejecutar.

E igualmente se esfuerza en demostrar que ese interés público es el que sería perjudicado si prosperasen los recursos:

En cambio, afirma que el interés público se verá perjudicado si, no adoptándose la medida cautelar, se culminara el proceso selectivo y se integraran 807 funcionarios en la Escala y luego fueran estimados los recursos de inconstitucionalidad o este recurso contencioso-administrativo pues los actos de aplicación deberían ser declarados contrarios a Derecho, entre ellos los nombramientos correspondientes. De igual modo, considera que no acordar la suspensión pretendida perjudicará a las entidades locales a las que fueran destinados los aspirantes frustrados. En fin, ve igualmente afectados al resto de los funcionarios de la Escala en sus expectativas profesionales.

Pues bien, ante tan abrumadoras razones, que van más allá de la conjetura para ser nubarrones de tormenta inminente, la abogacía del Estado despacha el incidente oponiéndose con pinceladas rápidas y la vieja técnica de «balones fuera»:

Tras exponer el contenido del Real Decreto 408/2022 y recapitular sobre la doctrina general en materia de medidas cautelares, observa que el recurrente viene a reconocer tácitamente que no existe periculum in mora y que admite que no puede jugar aquí la apariencia de buen derecho. Después nos dice que adoptar la medida cautelar pretendida perturbaría gravemente los intereses generales ya que los preceptos impugnados se han dictado en cumplimiento de un mandato legal que fija como fecha límite para que se lleven a cabo los procesos selectivos el 31 de diciembre de 2024, a su vez en cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpreta la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999. Por tanto, subraya, suspender esos preceptos llevaría consigo la segura imposibilidad de cumplir los mandatos legales y la Directiva.

Sostiene, además, que la suspensión cautelar afectaría gravemente a los intereses de terceros: los aspirantes a las 807 plazas de las Subescalas. De ahí, añade, que en el improbable caso de que decidiéramos acoger la pretensión cautelar del recurrente, deberíamos oír a esos aspirantes a las 807 plazas para no vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por último, sobre los recursos de inconstitucionalidad contra la disposición final primera de la Ley 22/2021, dice que las sentencias que se dicten sobre ellos tendrán eficacia para el futuro, pero son irrelevantes a efectos del Real Decreto impugnado.

La Sala responde.

Primero, dice algo sabido y jurídicamente correcto:

Pues bien, las referencias a la posibilidad de que prosperen los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 20/2021 de la que trae causa el Real Decreto 408/2022 no ofrecen sustento suficiente para adoptar una medida cautelar. Podrán ser estimados o no, pero la sola existencia de recursos de inconstitucionalidad pendientes contra la ley en cuya virtud se dicta un real decreto no es bastante para justificar la suspensión cautelar de éste.

E igualmente recuerda que la apariencia de buen derecho es un cauce de suspensión restringido:

Por otro lado, según constante jurisprudencia, la apariencia de buen derecho solamente de manera muy restringida puede fundamentar una medida cautelar: únicamente cuando sea perceptible a simple vista, ictu oculi, la ilegalidad de la disposición o actuación impugnada bien por estar afectada de vicios manifiestos o porque ya se hubiere manifestado previamente el tribunal sobre su disconformidad a Derecho o sobre la de disposiciones o actuaciones semejantes. O, cuando las que son objeto de la pretensión cautelar derivaran de disposiciones declaradas inconstitucionales o nulas.

Sin embargo al aplicarla al caso lo despacha con una petición de principio:

“Pues bien, está claro que no concurre en este caso ninguno de esos supuestos: ni es perceptible a simple vista la ilegalidad del Real Decreto, ni se encuentra en ninguna de las situaciones que acabamos de mencionar”.

O sea, no hay apariencia de buen derecho porque “no hay apariencia”, “ni concurre el buen derecho”. Esa justificación vale igual para un roto que para un descosido. Hubiera sido deseable algún razonamiento más, en simetría con lo razonable de las alegaciones de solicitud cautelar. En términos gráficos: No se apaga el fuego con presteza porque no se ve el humo aunque se aprecia calor, olor a gasolina y peligro para los vecinos.

El paso del auto se acelera:

«En cambio, está claro que los intereses públicos vinculados a este Real Decreto 408/2022 no son otros que los encarnados en la Ley de la que es desarrollo, intereses generales que, en principio, han de prevalecer sobre los demás».

Nuevamente está claro lo que no parece tan claro, porque se entiende que el interés público sea estabilizar pero lo que se pide por la asociación demandante es sencillamente aplazar temporalmente esa estabilización, no suprimirla, y el abogado del Estado no dedica una línea a justificar la razón de que esa estabilización tenga que realizarse necesariamente en un año, y no en el siguiente. Curioso.

Finalmente no tiene desperdicio el criterio de resolver la medida cautelar según el tiempo estimado de resolución del procedimiento, a ojo de buen cubero de la Sala:

Y, aunque es razonable pensar, tal como hace el recurrente, que para el 31 de diciembre de 2022, fecha en la que deberán haberse publicado las convocatorias, no se habrá resuelto este proceso, sin embargo, puede afirmarse de forma igualmente razonable que podremos dictar sentencia a principios de 2023. Los plazos previstos por la Ley de la Jurisdicción permiten asegurarlo. De este modo, nos habremos pronunciado sobre la legalidad de los extremos controvertidos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local del Real Decreto 408/2022 antes de que hayan avanzado esos procedimientos hasta un punto en el que puedan producirse los perjuicios a que alude el recurrente en el supuesto de que nuestra sentencia sea estimatoria.

No deja de tener su gracia hablar de que “es razonable pensar” en el calendario de resolución de un recurso, cuyo impulso y desarrollo estará cuajado de alegaciones, pruebas, incidentes de suspensión y cuestiones prejudiciales, además de la eventual personación individual de interesados, sin olvidar los posibles recursos frente a autos y sentencia que puedan dictarse. Ni la incidencia del contexto de vacantes prolongadas de la Sala Tercera por la no renovación del Consejo General del Poder Judicial que posiblemente afectará a los tiempos de resolución.

O sea, frente a la certeza temporal, por imperativo legal, de la realización de convocatorias y ultimación, se opone la especulación sobre la fecha de ultimación del procedimiento, sobre la que la Sala Tercera solo tiene una opinión en un contexto de incertidumbre, olvidando que «los pleitos los carga el diablo…de trámites».

Quizá no estaría de más que el legislador fijase como criterio de desestimación de medidas cautelares tomar en cuenta el tiempo promedio de resolución de asuntos de la Sala o Juzgado que debe resolverlo, pero eso sí, calculado por el letrado de la administración de justicia. Lo cierto es que no se encuentra ese criterio en la actual Ley ni sobre cómo y quien puede ofrecer tiempos fiables de resolución de los litigios,

Me imagino a un paciente de la sanidad pública solicitando que se le de el alta temporal y salir ya del hospital, para que se le aplace la amputación de su pierna que está programada para el próximo trimestre, porque tiene noticia de que la inspección de salud investiga la contraindicación de tal operación. La respuesta del cirujano sería “no se preocupe, usted siga hospitalizado, que seguiremos con los trámites de preparar el quirófano, e ir cortando la pierna porque es razonable pensar que la inspección culminará su labor antes de la fecha de amputación”.