Son muchas las sentencias que la sala tercera del Tribunal Supremo alumbra cada semana, pero a veces entre líneas o en impugnaciones de actuaciones anodinas, la sentencia aborda cuestiones que disparan las alarmas de los administrativistas.
Es así como me he tropezado con la reciente sentencia de la Sala tercera de 24 de octubre de 2022 (rec.248/2021) que aborda una cuestión muy interesante. Es el caso de la tramitación de la aprobación de un reglamento que se anuncia como orden ministerial y se tramita como tal, realizándose la consulta previa y trámite de alegaciones, y posteriormente se eleva el rango y se aprueba con la forma de Real Decreto.
El criterio de la sala es llamativo. Veamos.
La parte demandante alegaba que “Se considera vulnerado el art. 26 de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre del Gobierno que prevé el trámite a seguir para la tramitación de cualquier norma, y que no prevé la conversión de un expediente por elevación del rango”.
Esta sentencia de la sala tercera sale al paso de esta alegación con el siguiente argumento:
Cuestión distinta es si la elevación del rango normativo, manteniendo el texto del proyecto, precisaba iniciar un nuevo procedimiento y repetir los trámites hasta entonces realizados, en especial el trámite de consulta pública y alegaciones.
Tal postura no puede compartirse. La elevación del rango normativo de un proyecto a lo largo de su tramitación, manteniendo el mismo texto, no exige iniciar un nuevo procedimiento ni repetir todos los tramites hasta ese momento realizados, incluido el trámite de consulta pública y de audiencia a los interesados. La elevación del rango en el curso del procedimiento aumenta las garantías no las reduce y no causa, en principio, perjuicio alguno a los afectados por dicha norma. Por otra parte, al permanecer inalterado el texto sometido a consulta no causa indefensión alguna a los afectados cuyas alegaciones al texto del proyecto subsisten con independencia del rango normativo que se atribuya al proyecto».
Me llama la atención que dentro de la dogmática administrativa, es un principio general que las vulneraciones de procedimiento cuando afectan a un reglamento acarrean la nulidad de pleno derecho, vicio que no admitiría convalidación, pese a lo cual se zanja por esta sentencia el cambio total de procedimiento, aduciendo que no importa pues “no causa indefensión alguna”. Personalmente entendería mejor la “degradación de rango”, o sea la inicial tramitación como Real Decreto y la mutación a Orden Ministerial, pues las mayores garantías de algo tramitado como reglamento aprobado por Real Decreto incluyen las menores garantías propios de un reglamento aprobado por Orden Ministerial. En cambio, algo chirria en el reloj de precisión que debe ser el derecho administrativo, cuando lo cierto es que la consulta pública y audiencia se hizo a la ciudadanía e interesados indicándoles que se está tramitando una “orden ministerial” y una vez pasado esos trámites – en los que las alegaciones pueden variar según el rango de lo anunciado- el proyecto se quita la capucha y se reconvierte en “Real Decreto” con la singular fuerza que ello comporta. Para decirlo gráficamente, es como si mi vecino me pregunta si puede usar un rastrillo para limpiar de hierbajos el camino situado frente a mi casa, y le digo que está bien porque me gusta el verdor pero arreglado, y luego de haberme escuchado, me entero que ha usado una segadora eléctrica – que produce más ruido, que gasta más, y que dejó el camino pelado. En definitiva, ¿Dónde queda el principio de seguridad jurídica y confianza legítima en que lo que se ofrece como orden ministerial, pueda a espaldas del interesado, y sin volver a ofrecerle audiencia, aprobarse como Real Decreto?
Lo más curioso es que no hablamos de un reglamento organizativo sino de un reglamento relativo a los equipos de seguridad y prevención de contaminación de las embarcaciones de recreo, cuyo incumplimiento comporta la imposición de sanciones, lo que obligaba a extremar al máximo las garantías.
En definitiva, al final, la sentencia casacional ha aplicado una sorprendente, por no decir anómala, convalidación de vicio de nulidad de pleno derecho, y además ha “modificado jurisprudencialmente” la Ley del Gobierno pues viene a decir que no importa el camino sino la meta y que puede iniciarse algo bajo la apariencia de orden ministerial y tras pasar los escollos de los trámites, mutar en real decreto.
No está mal el criterio del Tribunal Supremo, desde el punto de vista de la economía procesal, pero mejor sería que lo dijese el legislador, pues las formas de las normas importan mucho.
Bien dice su señoría, enviamos la sentencia al baúl de los despropósitos. Gracias por su luz maestro.