Hay Leyes que entran en el universo de la vigencia normativa discretamente, pero que están llamadas a sacudir el equilibrio de las órbitas de los demás planetas jurídico-administrativos.
Es el caso de la reciente Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, publicada en el BOE de 21/2/2023, y que acaba de entrar en vigor, y que va más allá de la transposición de las Directivas comunitarias.
Veamos unas rápidas pinceladas impresionistas sobre su significado e impacto.
Como señala el Preámbulo:
La finalidad de la norma es la de proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma”
Su campo de actuación es ambicioso:
Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación, además de proteger a quienes informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión previstas en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, esta ley abarca también las infracciones penales y administrativas graves y muy graves de nuestro ordenamiento jurídico.
Se ha considerado necesario, por tanto, ampliar el ámbito material de la Directiva a las infracciones del ordenamiento nacional, pero limitado a las penales y a las administrativas graves o muy graves para permitir que tanto los canales internos de información como los externos puedan concentrar su actividad investigadora en las vulneraciones que se considera que afectan con mayor impacto al conjunto de la sociedad.”
El Preámbulo pretende conjurar lo que se ha llamado vicio capital de los españoles (queja, envidia e ira):
La buena fe, la conciencia honesta de que se han producido o pueden producirse hechos graves perjudiciales constituye un requisito indispensable para la protección del informante. Esa buena fe es la expresión de su comportamiento cívico y se contrapone a otras actuaciones que, por el contrario, resulta indispensable excluir de la protección, tales como la remisión de informaciones falsas o tergiversadas, así como aquellas que se han obtenido de manera ilícita.
La Ley se impone tanto al sector privado como al público, aunque con distinta extensión, Al ámbito privado respecto de las empresas con 50 o más trabajadores, así como personas jurídicas en determinadas áreas sensibles. Asimismo ” se obliga a contar con un Sistema interno de información a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que de los mismos dependan, siempre que reciban fondos públicos para su financiación”.
Y en el sector público:
Con relación al sector público, la ley ha extendido en toda su amplitud la obligación de contar con un Sistema interno de información. En consecuencia, han de configurar tal Sistema las Administraciones públicas, ya sean territoriales o institucionales, las autoridades independientes u otros organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social, las universidades, las sociedades y fundaciones pertenecientes al sector público, así como las corporaciones de Derecho Público. En el mismo sentido, se impone también contar con un Sistema interno de información a todos los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, así como aquellos mencionados en los Estatutos de Autonomía.
Se trata de un servicio obligado que deberá establecerse previa consulta con los sindicatos. Además dentro de cada entidad habrá de designarse un responsable del sistema de información interno, dotado de independencia y autonomía. Ahí se concentrarán los canales de denuncia, general o sectoriales (prevención de acoso, tutela de igualdad, cumplimiento del código de conducta, etcétera). Se llevará un libro-registro de las comunicaciones recibidas y de las investigaciones realizadas.
Además, la Disposición Transitoria Segunda como regla general dispone que
1. Las Administraciones, organismos, empresas y demás entidades obligadas a contar con un Sistema interno de información deberán implantarlo en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta ley.”
Se contemplan sanciones por incumplir la Ley, no establecerse el sistema o hacerlo deficientemente.
Dentro de las medidas de protección del denunciante se encuentra la prohibición de represalias, de manera que si se denuncia y sufre una medida, la carga de la prueba de la legitimidad de ésta corre a cargo del denunciado. El art.36.5 precisa que “5. Los actos administrativos que tengan por objeto impedir o dificultar la presentación de comunicaciones y revelaciones, así como los que constituyan represalia o causen discriminación tras la presentación de aquellas al amparo de esta ley, serán nulos de pleno derecho y darán lugar, en su caso, a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, pudiendo incluir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado.”
Así, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), aplicable con carácter básico a todos los procedimientos administrativos, establece que toda comunicación de hechos que puedan constituir una infracción ha de ser considerada como una denuncia (artículo 62.1 LPAC), y se trata ahora de facilitar que cualquier persona pueda colaborar a velar por la transparencia y la eficacia, protegiendo al denunciante o empleado público informante, o trabajador privado respecto de su empresa de manera que pueda comunicar hechos que conozca en el ámbito de su relación laboral, esté vigente, finalizada o incluso en fase de concertación.
Lógicamente se regula la confidencialidad del denunciante así como la protección de datos personales, y se crea la Autoridad Independiente de Protección al Informante (AAI), ente público personificado, así como órganos equivalentes en las Comunidades Autónomas. La AAI tendrá potestades sancionadoras y gestionará el canal externo de denuncias. En su labor, podrá dar cuenta para promover expedientes sancionadores sectoriales, dar cuenta al ministerio fiscal por posibles delitos, sancionar a quienes vulneren la norma, o incluso imponer sanciones a empresas que se verán sometidas a la prohibición de celebrar contratos públicos (se modifica la Ley de Contratos del Sector Público).
Todas las entidades y organismos del sector público tienen que disponer de un Sistema interno de información para comprobación e investigación de incumplimientos en la lucha contra la corrupción, distinguiéndose un canal interno (propios incumplimientos del organismo o de su personal) y un canal externo ( comunicaciones que reciba de incumplimientos de terceros cuya investigación le corresponda).Se establecen cauces de recepción de información, se permite la comunicación anónima y se protege al informante.
Es curiosa la facilidad para elevar comunicaciones a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. o ante autoridades y órganos autonómicos de las actuaciones del ámbito de aplicación de esta ley:«Artículo 17. Recepción de informaciones. La información puede llevarse a cabo de forma anónima. En otro caso, se reservará la identidad del informante en los términos del artículo 33, debiendo adoptarse las medidas en él previstas. La información se podrá realizar por escrito, a través de correo postal o a través de cualquier medio electrónico habilitado al efecto dirigido al canal externo de informaciones de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., o verbalmente, por vía telefónica o a través de sistema de mensajería de voz. A solicitud del informante, también podrá presentarse mediante una reunión presencial, dentro del plazo máximo de siete días”.
También me llama la atención, aunque puedo entenderlo, el art.13.5 de la Ley 2/2023 que establece que: «5.Las decisiones adoptadas por los organismos públicos con funciones de comprobación o investigación en relación con las informaciones no serán recurribles en vía administrativa ni en vía contencioso-administrativa».
Aunque insisto en que la prudencia impone esta regla, no deja de plantear interrogantes esta regla que aparenta ser anacrónica o al menos imprecisa: ¿no puede recurrirse algo que puede afectar al honor, intimidad o dignidad de una persona?, ¿qué tipo de decisiones sobre información escapan a la lupa judicial?, ¿debe primar la confidencialidad de las fuentes, protección de instructores, o asuntos internos sobre la tutela judicial efectiva?, ¿es bueno mantener la restricción de la legitimación de los denunciantes?, ¿quien vigila al vigilante?, etcétera.
Mas matizada resulta la previsión del art.20.4 Ley 2/23: “4. Las decisiones adoptadas por la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., en las presentes actuaciones no serán recurribles en vía administrativa ni en vía contencioso administrativa, sin perjuicio del recurso administrativo o contencioso administrativo que pudiera interponerse frente a la eventual resolución que ponga fin al procedimiento sancionador que pudiera incoarse con ocasión de los hechos relatados”.
Por otra parte, la Disposición final segunda de la citada Ley 2/2023 modifica de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, le añade el apartado m, al art.10, atribuyendo competencia a las salas de los TSJ: «m) Los actos y disposiciones dictados por las autoridades independientes autonómicas u órganos competentes de las comunidades autónomas referidos en la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
Por tanto, las resoluciones que pongan fin al procedimiento sancionador u otras que dicten las autoridades independientes serán objeto de enjuiciamiento por lo contencioso-administrativo y atribuído su conocimiento a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, salvo las de las autoridades de ámbito nacional (Autoridad Independiente de Protección al informante) que se enjuiciarán por la Audiencia Nacional.
En fin, otra norma legal, otra carga sobre la Administración, pero también otro cauce para sanearla. Veremos sus frutos.
Esperemos que no den lugar a casos como el de Fray Luis de León reflejado en su famosa Oda XXIII, A la salida de la cárcel:
Aquí la envidia y mentira
me tuvieron encerrado.
Dichoso el humilde estado
del sabio que se retira
de aqueste mundo malvado,
y con pobre mesa y casa
en el campo deleitoso
con sólo Dios se compasa
y a solas su vida pasa
ni envidiado ni envidioso.
La Ley 3/2023 me evoca dos situaciones, la primera, el caso Dreifus y el famoso alegato “Yo acuso” de Emile Zola y la segunda, la ingente cantidad de personas, para recibir supuestas denuncias anónimas, que serán contratadas con cargo al erario público a imagen y semejanza de otras que ya tenemos (Defensor del Pueblo, Defensor del Contribuyente, etc.), para acabar por no hacer nada. Tiempo al tiempo.
Es lo primero que he pensado, junto con la mayor carga de trabajo por los tribunales de lo contencioso-administrativo. Cuando se hacen leyes creando nuevas «agencias», se debería aumentar automáticamente la dotación de tribunales.
En España las Notarias que cumplen una función pública funcionan relativamente bien y rápido por que tienen elementos de funcionamiento del mundo real (competencia, posibilidad de contratar empleados y de despedir a los malos, vagos, bajistas perpetuos, posibilidad de recompensar a los empleados que sí trabajan y rinden mucho, etc. ).
Todo seguirá igual hasta que los juzgados no tengan un jefe claro y directo que conozca personalmente el trabajo del día a día y pueda juzgar, valorar y tomar decisiones también dentro de la oficina judicial.
Nada cambiará e irá por definición, poco a poco a peor, mientras los juzgados estén 100% funcionarizados, sin elementos de funcionamiento interno propios del mercado laboral libre (tampoco es que los contratos de trabajo por cuenta ajena y la legislación y jurisdicción social española, sean el paradigma de la contratación y despidos libres o al menos posibles con un simple preaviso como en Alemania).
Comparen el trabajo en una notaria, o incluso en un registro de la propiedad o mercantil, con el trabajo en las oficinas judiciales.
Mucho artificio me parece todo esto, amén de que el propósito es bueno. Además despues de los casos en los que el denunciante es represaliado y apartado se hace necesaria esa protección.
no estaría mal mirar a las causas y trabajar en ellas desde donde parte la corrupción y cohorte de delitos en derredor de ella: la prevaricación.
Alguien muy cualificado en derecho ya afirmó: » La prevaricación es la madre de toda la corrupción.» Y añadió: «debiera estar más penada con la cárcel».
Esta es la piedra angular. si no se quiere ver, es otra cosa y formalizamos otros disimulos como esta ley.
Carlos de Miguel. atando cabos prevaricación
Un borrón destacable de la Ley, que no se ha solucionado durante la tramitación parlamentaria, es el barullo creado en torno a la duración de la protección frente a las represalias.
El artículo 36.2 del Anteproyecto tenía la siguiente redacción: «Se entiende por represalia cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, sólo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública, y siempre que tales actos u omisiones se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública (…)».
El Consejo de Estado, que apenas tuvo una semana para preparar su dictamen, planteó frente a este límite una observación de carácter esencial: «Consta en el expediente que esta limitación temporal es una opción de política legislativa motivada por motivos presupuestarios, pues «no se puede establecer un sistema indemnizatorio o de ayudas con carácter indefinido». No es esta (sic), sin embargo, un motivo que permita justificar válidamente la separación del texto de la Directiva en este punto, pues la norma europea protege, en principio, frente a todo tipo de represalias que reúnan los tres requisitos del artículo 5.11), con independencia de si tienen lugar antes, durante o con posterioridad (incluso años después) al procedimiento de investigación. Debe eliminarse, por tanto, el referido inciso del artículo 36, apartado 2″.
El inciso desapareció en el Proyecto de Ley aprobado y remitido a las Cortes (BOCG 23/09/2022).
Esta eliminación, no obstante, no fue acompañada de otras que, por coherencia, eran necesarias. Así pues, ahora hemos de lamentar que el apartado 4 del artículo siga hablando de los dos años de duración del periodo de protección: «La persona que viera lesionados sus derechos por causa de su comunicación o revelación una vez transcurrido el plazo de dos años, podrá solicitar la protección de la autoridad competente que, excepcionalmente y de forma justificada, podrá extender el período de protección (…)». Y lo mismo sucede en el preámbulo: «Ha de conseguirse que nadie esté amedrentado ante futuros perjuicios. De ahí que la primera medida sea la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones».
Por cierto, que del dicho al hecho hay un trecho lo demuestra el idem de que la declaración de nulidad de pleno derecho solo recae sobre los actos administrativos constitutivos de represalia y no sobre los actos de los sujetos privados. Estos solo se prohíben. ¿Podemos entender, José Ramón y co-comentaristas, innecesaria la declaración expresa de nulidad en la Ley 2/2023 de tales actos privados de represalia y aplicable la genérica del artículo 6.3 del Código Civil: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho (…)»?
En un país tan cainita como el nuestro, acabarán pagando justos por pecadores.
Los impresos de denuncias deberán llevar un pie de advertencia: «Denunciar mata», o «Denunciar perjudica gravemente su salud».
En las Administraciones Públicas (especialmente en las locales) las inocentes almas de cántaro (probablemente funcionarios) que denuncien por este sistema «anónimo» a esos raros casos de caciques corruptos o disfuncionales (alcaldes, concejales, funcionarios factótums, etc.) buen calvario les espera.
Cuando el directivo responsable del sistema (que será elegido por el cacique local entre personal que le deba el cargo o sepa pelotearle) resuelva que no procede otorgar la protección legal, podrá recurrir al juzgado contencioso.
Con el tiempo, la jurisdicción contenciosa irá perfilando en qué circunstancias procede. Es decir que, como ha sucedido con la jurisprudencia sobre mobbing, arbitrariedad en las RPTs, o transparencia, ya se encargarán de decir que el supuesto en cuestión no es susceptible de protección, «conforme a reiterada jurisprudencia». Espero y deseo equivocarme.
Buen artículo y buena divulgación normativa. Gracias, D. José Ramón.
Gracias por su análisis. Tengo una duda, en uno de los parágrafos se indica que «todas las entidades han de disponer de un sistema interno de información en el que se han de distinguir un canal interno (propios incumplimientos del organismo o de su personal) y un canal externo ( comunicaciones que reciba de incumplimientos de terceros cuya investigación le corresponda)» Des del prisma de una empresa del sector público, no propietaria del canal externo, yo no entendí que el canal externo esté destinado a recibir incumplimientos de terceros sino incumplimientos propios recogidos a través de terceros, eso sí, siendo estos terceros las Autoridades independientes de protección del informante o bien autoridades u órganos autonómicos. Cuál sería pues la interpretación correcta? o bien el resumen que se hace de canal externo, es des del prisma del propietario de dicho canal que ya es de por sí esta órgano independiente? si pudiera aclararme este extremo. Muchas gracias.