No hay duda de que las Administraciones deben perseguir el interés público. Y que ese interés público ( o en su sutil variante de “interés general”) debe primar sobre el interés particular, cuyo paradigmático ejemplo es la expropiación (sacrificio de la propiedad o derecho en favor de todos).
Ahora bien, el interés público no es el que de forma oportunista así lo declare la Administración, pues reconociendo un elevadísimo margen de discrecionalidad en su fijación, existen límites y condiciones para su aplicación como palanca que remueve derechos preexistentes.
Es el caso recientemente zanjado por la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2023 (rec.2831/2021, en que se aborda la determinación de las condiciones que una administración puede hacer uso de ese comodín que es el “rescate” para poner fin a una contrato, aduciendo el interés público en ofrecer una gestión más eficaz para la ciudadanía.
En el caso concreto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que declaraba la invalidez del rescate del contrato de concesión de carretera de peaje, es recurrida en casación por la administración autonómica, por considerar que se trata de una decisión política (entendiendo que la sentencia recurrida se excede de las facultades de control y vulnera el art. 71.2 LJCA ) por lo que la cuestión casacional a determinar consistía en:
(i) Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del recate de una concesión contractual;
(ii) En particular, si es equiparable ese concepto con el de «interés superior» y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.
(iii) Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias.
Veamos esta importante sentencia que se mueve con habilidad entre los quebradizos terrenos del «interés público», «decisión discrecional » y «límites del control jurisdiccional».
La sentencia, tras un minucioso repaso de los antecedentes, de la normativa concurrente y del pliego, sintetiza el marco normativo aplicable exponiendo que:
Más recientemente la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su artículo 279 ha matizado mucho más, al exigir la concurrencia de dos requisitos: por un lado, la existencia de un interés público («El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración») y, además, que se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional («El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.»). De modo que no solo se exige que concurra un interés público, sino que el mismo justifique objetivamente que la Administración rescinda la concesión y vuelva asumir la gestión directa previa acreditación de que dicha forma de gestión resulta para ese caso más eficaz y eficiente que la concesional. Y en los mismos términos se expresa el art. 294 respecto del rescate de la gestión de servicios.»
A continuación, la sentencia expone espléndidamente, con relación al “rescate” pero con doctrina fácilmente aplicable – mutatis mutandis– a otras figuras revocatorias o rescitorias, dos consideraciones.
La primera, la de cal, sobre la figura del rescate y la existencia de la potestad revocatoria de la Administración por razones de interés público:
El rescate es una forma de extinción de una concesión que implica la resolución de una previa relación contractual por la decisión unilateral de la Administración, asumiendo la gestión directa del servicio, e implica el ejercicio de una facultad por parte de la Administración que ha de responder a la concurrencia de un interés público que se trate de preservar. Es decir, sólo el interés público puede justificar el rescate de una concesión.
La Administración tiene la potestad de rescindir unilateralmente un contrato suscrito por ella, pero dicha posibilidad está vinculada a la concurrencia de un interés público dado que la Administración, como gestora de los intereses públicos vinculados a la ejecución del contrato administrativo, no puede venir obligada por el pacto celebrado si ello va en perjuicio del interés público que se pretendía satisfacer con la ejecución del contrato en los términos pactados.»
La segunda, la de arena, sobre los límites de las potestades exorbitantes de la Administración:
Ahora bien, el ejercicio de esa facultad o potestad, además de estar sujeto a un determinado procedimiento, está delimitada por factores sujetos a control, cuales son que su ejercicio se justifique por razones de interés público, que ese interés exista y sea adecuado para justificar esta decisión y esté debidamente motivado. Y, además, debe tratarse de un interés público diferente respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.
El rescate concesional no está pensado para remediar una situación que concurría y que ya fue conocida y valorada en el momento del otorgamiento de la concesión, pues ello implicaría la posibilidad de rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parecer o una decisión de la Administración carente de una base objetiva que no puede ser controlada por los tribunales.
El contratista está legitimado para impugnar el rescate que rescinde unilateralmente su contrato y los tribunales deben ejercer un control sobre el interés público invocado para determinar si se ajusta a las exigencias antes mencionadas».
Y ya armado con las premisas técnicas, la sentencia examina las razones concretas que sustentan el interés público y aunque la Administración perseguía el fin legítimo de conseguir la gratuidad del uso de la carretera por sus usuarios, constata que las mismas razones ahora aducidas para el rescate podían apreciarse al tiempo de formalizarse la concesión o de disponer la prórroga diez años antes de iniciarse el procedimiento de rescate, por lo que no cabe quebrar la confianza legítima del contratista sobre datos y circunstancias que ya estaban sobre la mesa de contratación en el inicio y en la prórroga.
Por ello, concluye en fijar la siguiente doctrina casacional:
el interés público que ha de concurrir para justificar el rescate de una concesión ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución de rescate, ha de ser adecuado para justificar esta decisión y debe estar debidamente motivado. Y, además, debe tratarse de un interés público diverso respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.
Tras la modificación operada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público su artículo 279 se exige no solo la existencia de un interés público sino que además se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional.
Y corresponde a los tribunales contencioso-administrativos ejercer un control sobre si las razones esgrimidas por la Administración para fundar el rescate cumplen las exigencias que acaban de señalarse respecto del interés público invocado.»
Es una sentencia casacional de extraordinario valor en términos de garantías frente al poder, porque cofirma que no es interés público todo lo que el poder dice que lo es (como el Rey Midas convirtiendo en oro lo que toca), sino que las razones de interés público deben estar explicadas y avaladas por razones objetivas, y algo sumamente importante, quien debe controlar el encaje de esas “razones” en el “interés público” es la jurisdicción contencioso-administrativa.
El razonamiento de la sentencia, con la especialidad de estar en ámbito público (el concedente y el beneficiario contratan en «pos del mejor interés público» aquí convertido en objetivo/causa principal/elemento causal subyacente del contrato), recuerda a una aplicación ponderada de la regla rebus sic stantibus si bien circunscrita a la posibilidad de resolución del «contrato» -la concesión- (y no al reequilibrio de cláusulas). Así, debe darse: una alteración extraordinaria de las circunstancias que en su día determinaron la concesión; que no sea imputable a ninguna de las partes; que haya sido imprevisible; y que consista en que el interés público que garantizaba la inicial la concesión de forma sobrevenida haya pasado a ser diferente (porque haya desaparecido o haya cambiado sustancialmente) y ya no está cubierto por aquélla y sí por la gestión directa. A partir de aquí, la posibilidad de resolución de la concesión y su rescate requiere, como sucede con la rebus, de datos objetivos, de su debida demostración (tanto del sobrevenido e imprevisible interés público diferente, como de sobrevenida necesidad de gestión directa para la eficiente gestión del mismo), de motivación suficiente y de una aplicación proporcionada (y, en principio, excepcional y restrictiva).