La Sala tercera del Tribunal Supremo ya había “reprendido” a alguna administración local y al Consejo General del Poder Judicial por remitir como “expediente digital” lo que era un “expediente escaneado”, advirtiendo que por imperativo legal debe remitirse según la legislación administrativa: en formato digital, con índice e hipervínculos que enlazan con cada documento, para facilitar la identificación, localización, reproducción y análisis.
Escuchemos la reciente sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2023 (rec.1026/2022) que, con manifiesta paciencia y de forma didáctica recrimina nada menos que a la Administración del Estado, concretamente al Ministerio de Política Territorial, la deficiente remisión del expediente, pese a que debería ser quien diese ejemplo para todas las administraciones públicas.
Primero, la Sala examina lo que se le ha enviado como “expediente digital”:
el expediente administrativo y el deficiente modo de presentación mediante el amontonamiento de hojas que se produce cuando se escanean documentos ( (…)aunque la Administración remitente lo denomine «expediente digital» o como, en el caso de autos, lo remita en un moderno «pen drive» con logotipo del suprimido Ministerio de Administraciones Públicas si bien el órgano remisor es el Ministerio de Política Territorial.
Una transformación de documentos en formato papel a un formato digital no es simplemente proporcionar una imagen escaneada. sino que la imagen ha de poder identificarse para su eficaz y rápida consulta mediante el correspondiente índice conforme a las exigencias legales”.
A continuación advierte que no es una regla de cortesía, ni una moda, ni un consejo, sino que remitir el expediente en formato digital real e idóneo, es por inexcusable imperativo legal:
Conviene recordar que el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, nos dice lo que se entiende por expediente administrativo, esto es un conjunto ordenado de documentos que sirven de antecedente a la resolución administrativa, o en el caso de impugnación de disposiciones generales, los antecedentes de aquellas
El mismo precepto nos indica en su apartado segundo que tendrá formato electrónico con un índice de todos los documentos en línea con las previsiones de la derogada Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.
Añade que, cuando en virtud de una norma -en lo que a la jurisdicción contencioso administrativa concierne el artículo 48 LJCA-, sea preciso remitir el expediente electrónico se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad y acompañado de un índice que garantiza su integridad e inmutabilidad. El que pueda editarse un documento no significa que pueda ser mutado.
No hace falta que insistamos en que el proceso contencioso-administrativo, y el derecho de defensa de las partes pivota sobre el expediente administrativo, pues contiene la actuación administrativa que debe enjuiciarse con sus antecedentes y razones, siendo relevante – como bien saben los abogados administrativistas –tanto lo que dice como lo que calla, lo que incluye como lo que omite.
A continuación, la sentencia comentada, por si alguien frivoliza o no se entera, explica la importancia de un Índice con hipervínculos:
El artículo 48 de la LJCA en su apartado cuarto exige también un índice, aunque los tribunales de justicia en demasiados casos para no causar perjuicios al ciudadano acepten los expedientes remitidos por las Administraciones sin el precitado índice como aquí acontece. No puede reputarse índice al simple enumerado de documentos, 62 en total, que si bien identifica el órgano productor del documento no indica la fecha lo que dificulta su consulta. El índice responde a la fecha de modificación en formato PDF de los archivos con la aplicación Adobe acrobat mas no indica la fecha del acto o actuación.
Ha de insistirse en que la existencia de un índice en condiciones resulta no solo razonable sino también por cuestión de diligencia y eficacia a la hora de permitir una consulta ordenada de toda la documentación obrante.
Ese índice lateral izquierdo cuando el expediente es electrónico o de la Administración digital ha de permitir su consulta desplegando las hojas sin necesidad de visualizar todas las páginas cada vez que se opte por comprobar o contrastar un dato. Lo anterior es lo que permiten los documentos digitalizados en PDF con el servicio de índice, es decir, al colocar el cursor sobre el apartado correspondiente se abre en la página buscada, aunque el documento en PDF tenga miles de páginas (un ejemplo el código electrónico COVID-19 Derecho Europeo y Estatal del Boletín Oficial del Estado y los demás códigos electrónicos editados por el Boletín Oficial del Estado, otro ejemplo es la Memoria del Tribunal Supremo 2022, recientemente repartida a los Magistrados en un dispositivo «pen drive»).”
Y concluye:
Es preciso que los expedientes administrativos cumplan los parámetros necesarios para una consulta ordenada, rápida y eficiente. El remitido por el Ministerio de Política Territorial no responde a esos parámetros ni tampoco a los objetivos de la Agenda España Digital 2025, Estrategia en materia de Administración Digital y Servicios Públicos Digitales del Ministerio de Política Territorial y Función Pública”
Para finalizar, la advertencia velada:
Y no está de más recordar lo dicho en el fundamento octavo de la STS de 8 de mayo de 2015, recurso 422/2014 respecto a que:»es el Juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como sobre su ordenación y confección.»
O sea, que llegará el momento que algún juez o sala de un golpe con el mazo virtual sobre la mesa y rechace el expediente administrativo remitido en formato deficiente, con lo que se podrán ir imponiendo multas coercitivas hasta su exacta remisión (art.48.7 LJCA), y si no se envía debidamente (no se quiere o no se puede), el procedimiento podrá seguir con graves consecuencias para la Administración: “Si la demanda se hubiere formalizado sin haberse recibido el expediente administrativo, emplazará a la Administración demandada para contestar, apercibiéndola de que no se admitirá la contestación si no va acompañada de dicho expediente”(art.54.1 LJCA).
A la vista de lo expuesto me viene a la mente Cicerón:
Quousque tandem abutere, Catilina, patientia nostra?
Llevo años predicando en el desierto sobre esta tema, así que al menos me siento reconfortado de ver que el TS tiene la misma opinión que yo sobre lo que es, y lo que no, un expediente digital. No quiero cargar este apartado de comentarios con consideraciones sesudas sobre lo que es un documento, pero mucho mejor nos iría si aprendiéramos de los civilistas precisión en algunos conceptos que en administrativo se manejan de forma, digamos, «flexible». Me limitaré a apuntar que un documento en papel que es escaneado sufre un cambio sustancial en su naturaleza, por modificación del soporte que es parte integral del mismo, y que eso tiene mas repercusiones de las que el funcionario que lo envía en el famoso pen-drive o CD cree. Hay tesis y trabajos suficientes en el mundo civil y en especial el notarial para abrir los ojos sobre todo esto, esperemos que se imponga la razón jurídica tarde o temprano. Saludos.
Bueno, mucho golpe de pecho, pero luego ¡nada! Después de la diatriba, ninguna consecuencia jurídica … Creía que los Tribunales estaban para resolver cuestiones jurídicas no para amonestar amablemente a la Administración. No es de extrañar que los políticos se rían del poder judicial
Recientemente recibí, para deducir demanda, un expediente administrativo de subsanación catastral remitido por un TEAR. NO era electrónico, ni aportaba índice electrónico, solo un maremágnum desordenado de documentos escaneados sin ton ni son. Lo denuncié a la Sala, haciendo expresa mención a la suprema doctrina jurisprudencial de Dª Celsa Picó, ahora reiterada, y a los artículos vulnerados, solicitando una nueva remisión correcta, legal y completa del mismo. Así lo acordó la LAJ, con expresa remisión al contenido de mi escrito.
Pasados dos meses, mi procurador, a través del servicio de notificaciones de su Colegio, recibio una extraña comunicación de la Sala huérfana de resolución alguna, vamos una especie de «ovni» procesal, por la que se me daba traslado de unos enlaces «wetransfer» que según deducía, haciendo de Comisario Montalbano, tenían que ver con lo nuevamente acompañado por el TEAR.
Previa obtención de copia en CD de lo enviado (que el procurador hubo de pedir a la Sala) y constatación de que la Admon. demandada seguía en sus trece (¡vuelta la burra al trigo!) y la LAJ lo había dado tácitamente por bueno, me pregunté: y ahora ¿qué hago? Me respondí: sé práctico, déjate de guerras (por más derecho que tengas) y tira por la calle de en medio.
Planteé directamente la demanda, pero, eso sí, con un alegato previo que decía: «en aras de facilitar el mejor seguimiento, orden y entendimiento de la demanda y evitar reenvíos que interrumpan su lectura, se acompaña, entre otra, documentación ya obrante en el expediente, todo ello sin perjuicio de estar al mismo». En suma, destaqué, volviéndolos a acompañar de forma ordenada, aquéllos particulares más significativos del mismo así como todos los relacionados con mi argumentación, defensa y relación de hechos, completándolos con documentación que reforzaba la impugnación.
En mi caso: muerto el perro se acabó la rabia. En el del sufrido Ponente: tengo mis serias dudas.
Otro punto de vista alternativo es que debería adoptarse por todas las partes el intercambio de expedientes ENI. De forma obligatoria, y por encima de cualquier consideración de medios tecnológicos a disposición de la Administración de origen y de destino. También por encima de cualquier preferencia personal.
Una vez estandarizada la comunicación, la facilidad de uso y los hiperenlaces deja de ser un problema de cada emisor, y se convierte en un requisito para la herramienta que tenga el receptor para visualizar los expedientes ENI.
Es cierto que, en relación con el expediente electrónico, no se cumple la Ley en casi ningún caso. No obstante, no creo que el problema sea atribuible a la Administración Pública en exclusiva, sino que participa del mismo también la Administración de Justicia y, sobre todo, el deficiente diseño y ejecución de las políticas públicas en materia de Administración (y Administración de Justicia) electrónica.
Si bien el expediente administrativo electrónico debería ser una realidad generalizada desde la Ley 39/2015, ello no es así en la inmensa mayoría de los casos, pese a haber pasado más de un lustro desde su entrada en vigor.
En mi experiencia, si bien es cierto, especialmente desde los cambios obligados por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que gran parte de los documentos administrativos ya se están generando por medios electrónicos, rara vez estos cumplen ENI y mucho menos están integrados en un sistema informático preparado para gestionar expedientes administrativos electrónicos. Más bien tenemos un expediente parcialmente electrónico que se sigue gestionando manualmente como si fuese una carpeta física y que depende del buen hacer del funcionario de turno.
Esto es consecuencia de la falta de desarrollo de herramientas informáticas de tramitación electrónica comunes para todas las AAPP y de cómo las TIC en la AGE siguen funcionando como islas autónomas bajo la dirección de la correspondiente Subsecretaria.
Por otro lado, en relación con la remisión electrónica de dicho expediente, asimismo electrónico, a la Administración de Justicia, ésta es teóricamente obligatoria desde 1 de enero de 2017, según la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Para ello, en el ámbito de la AGE, se habilitó una herramienta informática (INSIDE), puesta a disposición de cualquier Administración Pública en el Centro de Transferencia de Tecnología de la SGAD.
6 años después de la entrada en vigor de dicha obligación, la falta de coordinación al efecto entre las distintas CCAA con competencia en materia de Administración de Justicia y de impulso por parte del Ministerio, supone que dicha remisión electrónica básicamente solo es posible para los órganos judiciales del llamado “Territorio Ministerio de Justicia” (Aragón ha impulsado su propia plataforma al margen de la del MJUS) obligando en los restantes casos a que el expediente electrónico se grabe en un soporte físico y se envíe por correo.
Por otro lado, me temo que la STS citada parece también desconocer lo que es un expediente electrónico. Las referencias a un “índice lateral izquierdo cuando el expediente es electrónico o de la Administración digital”, poniendo como ejemplo el de los “códigos electrónicos editados por el Boletín Oficial del Estado” ponen de manifiesto que el TS confunde “expediente administrativo electrónico” con “documento administrativo electrónico”. Ello es así ya que dicho índice lateral solo es predicable respecto de un documento, más no de un expediente, que es un conjunto ordenado de dichos documentos, cada uno de los cuales será un archivo informático independiente con sus propios metadatos que han de cumplir ENI. Por tanto, salvo que el expediente esté integrado por un único documento, dicho índice lateral es imposible, e intentar refundir en un único documento todo el expediente es una práctica que elimina los metadatos y transforma los documentos afectados y que es contraria a lo dispuesto en la Ley, por mucho que he visto a LAJs solicitar expresamente esa refundición en un documento del expediente porque “al magistrado le gusta imprimirse el expediente”.
Por otro lado, la citada herramienta INSIDE genera automáticamente un índice que se supone que, si el expediente está correctamente elaborado, cumple los mandatos legales, pero muchos órganos judiciales requieren de todos modos un índice adicional a la vieja usanza.
En fin, que por mucho que la Administración ha de cumplir, el problema es más complejo de lo que parece, fruto en parte de poner el carro (la ley en este caso) antes que los bueyes (los medios para hacerla eficaz), y requiere de un liderazgo público que coordine a las distintas administraciones competentes, que se habiliten los medios pertinentes y que se forme correctamente a todos los actores implicados.
Es cierto que, en relación con el expediente electrónico, no se cumple la ley en casi ningún caso. No obstante, no creo que el problema sea atribuible a la Administración Pública en exclusiva, sino que participa del mismo también la Administración de Justicia y, sobre todo, el deficiente diseño y ejecución de las políticas públicas en materia de Administración (y Administración de Justicia) electrónica.
Si bien el expediente administrativo electrónico debería ser una realidad generalizada desde la Ley 39/2015, ello no es así en la inmensa mayoría de los casos, pese a haber pasado más de un lustro desde su entrada en vigor.
En mi experiencia, si bien es cierto, especialmente desde los cambios obligados por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que gran parte de los documentos administrativos se están ya generando por medios electrónicos, rara vez estos cumplen ENI y mucho menos están integrados en un sistema informático preparado para gestionar expedientes administrativos electrónicos. Más bien tenemos un expediente parcialmente electrónico que se sigue gestionando artesanalmente como si fuese una carpeta física y que depende del buen hacer del funcionario de turno.
Esto es consecuencia de la falta de desarrollo de herramientas informáticas de tramitación electrónica comunes para todas las AAPP y de cómo las TIC en la AGE siguen funcionando como islas autónomas bajo la dirección de la correspondiente Subsecretaria.
Por otro lado, en relación con la remisión electrónica de dicho expediente asimismo electrónico a la Administración de Justicia, ésta es teóricamente obligatoria desde 1 de enero de 2017, según la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Para ello, en el ámbito de la AGE, se habilitó una herramienta informática (INSIDE) conectada con el llamado cargador de expedientes, puesta a disposición de cualquier Administración Pública en el Centro de Transferencia de Tecnología de la SGAD.
6 años después de la entrada en vigor de dicha obligación, la falta de coordinación al efecto entre las distintas CCAA con competencia en materia de Administración de Justicia y de impulso por parte del Ministerio, supone que dicha remisión electrónica básicamente es posible para los órganos judiciales del llamado “Territorio Ministerio de Justicia”. En teoría, según https://www.administraciondejusticia.gob.es/-/soluciones-cargador también para Andalucía, Asturias, La Rioja, Galicia y la Comunidad de Madrid, aunque mi experiencia con estas dos últimas es que aún no funciona. Aragón ha impulsado su propia plataforma al margen de la del MJUS. En los restantes casos, el expediente electrónico ha de grabarse en medios físicos y enviarse por correo.
Por otro lado, me temo que la STS citada parece también desconocer lo que es un expediente electrónico. Las referencias a un “índice lateral izquierdo cuando el expediente es electrónico o de la Administración digital”, poniendo como ejemplo el de los “códigos electrónicos editados por el Boletín Oficial del Estado” ponen de manifiesto que el TS confunde “expediente administrativo electrónico” con “documento administrativo electrónico”. Ello es así ya que dicho índice lateral solo es predicable respecto de un documento, más no de un expediente, que es un conjunto ordenado de dichos documentos, cada uno de los cuales será un archivo informático independiente con sus propios metadatos que han de cumplir ENI. Por tanto, salvo que el expediente esté integrado por un único documento, dicho índice lateral es imposible, e intentar refundir en un único documento todo el expediente es una práctica que elimina los metadatos y que es contraria a lo dispuesto en la Ley, por mucho que he visto a LAJs solicitar expresamente esa refundición en un documento del expediente porque “al magistrado le gusta imprimirse el expediente”.
Por otro lado, la citada herramienta INSIDE genera automáticamente un índice que se supone que, si el expediente está correctamente elaborado, cumple los mandatos legales, pero muchos órganos judiciales requieren de todos modos un índice adicional a la vieja usanza.
En fin, que por mucho que la Administración ha de cumplir, el problema es más complejo de lo que parece, fruto en parte de poner el carro (la ley en este caso) antes que los bueyes (los medios para hacerla eficaz), y requiere de un liderazgo público que coordine a las distintas administraciones competentes, que se habiliten los medios pertinentes y que se forme correctamente a todos los actores implicados.