Siendo el día de todos los santos, parece oportuno divulgar la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023 (rec.453/2022) que entierra las esperanzas de obtener indemnizaciones por los daños sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas por el gobierno para mitigar la propagación de la pandemia COVID-19.
Se trata de la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo que afronta directamente el caso de la responsabilidad patrimonial derivada de la suspensión temporal de la actividad empresarial (en el caso, de actividad de hostelería), y que reviste enorme importancia cuantitativa y cualitativa.
Importancia cualitativa porque marca el rumbo de los miles de asuntos judiciales pendientes, unos en vía administrativa y otros en vía jurisdiccional. Importancia cualitativa, porque sus criterios proceden de la máxima instancia judicial y es una sentencia que analiza con detalle los antecedentes de la pandemia, las medidas adoptadas, su naturaleza y lo más importante, da respuesta a un ramillete de motivos impugnatorios sólidamente esgrimidos por el demandante.
Aunque el CGPJ ha emitido una nota de prensa sobre la sentencia, veamos en rápida síntesis, lo que destilan las 88 páginas de esta importante sentencia y como va resolviendo las cinco perspectivas impugnatorias.
I.SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-LEGISLADOR
La sentencia aborda la posible responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, apoyándose en que el Tribunal Constitucional atribuyó a los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 246/2020 y 926/2020 la naturaleza jurídica de “disposiciones con valor de ley”(STC 83/2016 y 183/2021).
Eso le lleva a analizar los presupuestos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público sobre responsabilidad del legislador (art.32), y constatar que esta regulación excluye la indemnización si el particular tiene el deber jurídico de soportar el daño cuando se trata de «el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales». Veamos los pilares argumentales de la sentencia.
A)PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
La sentencia arranca precisando qué naturaleza tuvieron estas medidas:
Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.
Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar”.
La sentencia examina acto seguido si las medidas fueron razonables y necesarias desde el estado de la ciencia:
En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado.
En ese ámbito de incertidumbre, tras citar la STJUE de 10 de abril de 2014, C-269/13 y conexas, alza el principio de precaución como pauta gubernativa ante escenarios de imposible determinación con certeza del riesgo al que se enfrenta la administración y precisa que:
la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales (…) La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo».
Y en particular , sobre las medidas de paralización de actividad:
la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus”
B) LAS MEDIDAS GENERALES NO SUPONEN SACRIFICIO SINGULARIZADO EN DESTINATARIO QUE MEREZCA INDEMNIZACIÓN
La sentencia descarta el sacrificio singular:
lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente»(…) En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos,
C)LA FUERZA MAYOR NO EXCLUYE LA INDEMNIZACIÓN FRENTE A MEDIDAS SINGULARES
En su parte final, la sentencia aclara que la Fuerza Mayor inherente a la pandemia no es un manto que excluya toda indemnización:
Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo. (…)Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración”(…) Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos”
Y así, en el caso concreto, el principio de precaución amparaba las medidas concretas:
Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces”
En consecuencia, desecha la responsabilidad del Estado legislador pues las medidas fueron las razonables en un contexto de incertidumbre, bajo el principio de precaución y con proyección general en sus destinatarios.
II.SOBRE EL FUNDAMENTO DE LAS INDEMNIZACIONES AL AMPARO DEL ART.3.2 DE LA LEY ORGÁNICA 4/1981, SOBRE LOS ESTADOS DE ALARMA EXCEPCIÓN Y SITIO
La demanda se apoya en el portillo abierto por la STC 148/2021 que sugería un régimen especial de responsabilidad patrimonial por el cauce del art.3.2 de la LO de estados de alarma, excepción y sitio, que dispone: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes».
En consecuencia, la demanda pretendía que ese precepto ofrecía un anclaje directo del derecho de indemnización al hecho del daño, al margen de los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial.
Este planteamiento lo rechaza la sentencia comentada, fundamentalmente porque:
la remisión que efectúa el artículo 3.2 «a lo dispuesto en las leyes» solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento”
Y en consecuencia rechaza también que cuando se trata de los estados de alarma, excepción y sitio, la fuerza mayor sea irrelevante a efectos de indemnizar pues:
Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto”.
III.SOBRE EL FUNDAMENTO EN LA NATURALEZA EXPROPIATORIA DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS
Ante la pretensión de la demanda de considerar que se han producido actos materialmente expropiatorios y merecedores de compensación por el sacrificio de bienes y derechos, la sentencia rechaza que exista una expropiación forzosa puesto que
No hay expropiación forzosa sin privación singular (…)Además, una expropiación forzosa por regla general exige un procedimiento que aquí no ha existido”.
IV.SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA ANORMALIDAD EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS PARA AFRONTAR LA PANDEMIA
En este caso, la demanda atacaba desde la perspectiva de la adopción de medidas de prevención y atención sanitaria de forma tardía y errática por el gobierno, desde que la Organización Mundial de la Salud declaró la emergencia de salud pública de importancia internacional, incumpliéndose sus recomendaciones, y las del Centro Europeo para la prevención y control de enfermedades.
Aquí la sentencia pone el foco en la perspectiva de la prueba del daño y la falta de acreditación específica de su nexo con la demora y titubeo gubernativo a tratar la pandemia:
Pues bien, con independencia del juicio que merezca la actuación del Gobierno en las primeras semanas de la pandemia, lo cierto es que los daños que se reclaman se imputan al cierre del establecimiento hotelero acordado por el Real Decreto de estado de alarma 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, y no al retraso en la adopción de medidas o al cumplimiento en mayor o menor medida de las recomendaciones de organismos internacionales. Para poder imputar los daños sufridos, en todo o en parte, a esos retrasos o incumplimientos hubiera sido preciso un esfuerzo de argumentación y prueba sobre la causalidad existente entre unos y otros, sin que tal esfuerzo se haya realizado mínimamente».
V.SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD EN LA VULNERACIÓN DE LOS ELEMENTALES PRINCIPIOS DEL ACTUAR ADMINISTRATIVO
La demanda invocaba la vulneración de los principios jurídicos relevantes para el funcionamiento de la Administración Pública, enumerados en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Publico: Principio de confianza legítima, principio de eficacia, principio de seguridad jurídica, principio de proporcionalidad, principio de motivación y principio de buena regulación.
La sentencia despacha este argumento de forma tan clara como lapidaria:.
La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con el mismo resultado.
Y así, desestimado el recurso, se imponen las costas al demandante, en cuantía limitada a 4000 €, lo que resulta chocante dada la notoria existencia de dudas de derecho, pues la sentencia habla por si misma de la complejidad del caso. Por otra parte, si la nota informativa del CGPJ habla de casi mil asuntos equivalentes al presente recurso, puede ser que se recauden a título de costas en favor del Estado nada menos que cuatro millones de euros. ¡Caramba!
He aquí una sentencia que dará lugar al fenómeno inverso al apuntado por Julius Von Kirsmann («bastan sólo tres palabras del legislador para destruir bibliotecas enteras») pues en este caso, las 88 páginas de sentencia alzarán bibliotecas enteras de libros y artículos comentándola, y como compensación cientos de miles de horas de esfuerzo de abogados e ilusiones de particulares, se irán por el sumidero de los sueños rotos.
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Es más sencillo. No hay dinero para pagar esa supuesta responsabilidad. Al igual que si a mi me okupan mi casa o me asaltan en la vía pública, el Estado, que incumple sus obligaciones para con sus ciudadanos, no me va a compensar. La responsabilidad patrimonial directa de la Administración es una ficción para que creamos que el estado nos protege. El derecho, especialmente el derecho público se ha convertido en una gran mentira que se está desarrollando ante nuestros ojos. Lo vamos a ver con la violación de la Constitución que se está consumando ante nuestros propios ojos. No es una mentira, es un cambio de opinión.
Gracias por el magnífico resumen, Señoría.
En cuanto al comentario de Juan, tan preclaro como cierto y doloroso, sólo un añadido sobre esa Constitución de la que habla: tras su violación llegará su decapitación, tan al gusto de ciertas huestes. Que el que sepa, rece por ella. RIP.
¿O vamos a evitarlo?
Tras la primera violación vendrán otras, y perpetradas por otros, que una vez perdida la virtud es fácil caer en el arroyo
El Rec. Ordinario 140/2020 también planteaba dudas de derecho y la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TS de 20 de noviembre de 2020, también condenó en costas.
Los medios dieron cobertura mediática elevada a la condena en costas impuesta a mi representado y no dijeron que él estaba exento de pagar las costas (ya han pasado tres años, y no las ha tenido que pagar). A todas las demás cuestiones relevantes del procedimiento le dieron el mismo tratamiento.
Sobre lo que todavía no se han pronunciado los tribunales es sobre la responsabilidad por la inacción de la Administración, esto es, por haber tardado mucho en adoptar las medidas. Según todos los análisis España lo hizo peor que todos los países civilizados. Yo no digo que tengamos derecho a tener el mejor gobierno, pero sí creo que tenemos derecho a que no sea el peor y que ello signifique que tengamos un porcentaje de fallecidos significativamente superior al resto. Eso sin contar con que se desoyeron una y otra vez las advertencias de la OMS sobre el carácter de pandemia de orden mundial al menos desde febrero. Creo que aquí no se podría decir que estamos ante un supuesto de imprevisibilidad o inevitabilidad del daño, pues en buena parte se hubiera podido evitar: comprando material sanitario a tiempo, adoptando las medidas de cierre a tiempo, etc.
En cualquier caso, creo que el TS hará otro apaño con esta cuestión, pues si han fallecido por culpa del Gobierno unas 140.000 personas, cuando si hubiesen actuado con un poco de previsión y sensatez hubieran muerto 5.000 personas, creo que alguna responsabilidad se podrá imputar al Estado.
Según la Memoria Histórica y Democrática Popular de Derecho Sostenible e Igualitario en Solidaridad sobre la Verdad Verdadera, creo que la información contenida en el comentario anterior no es veraz. España no tuvo»… como mucho, más allá de algún caso diagnosticado». Lo recuerdo bien.
Por cierto, lamento ocultarme como «anónimo», pero no sé cómo hacer para identificarme en esta nueva versión de los comentarios. No es que sea importante, pero de pequeño me enseñaron que «el que la hace la paga» y si actúo anonimizado tendré la misma responsabilidad que la Administración Pública española, o sea,…
Es evidente que las responsabilidades exigibles son políticas, no económicas, pues éstas serían inasumibles por el estado. De la declaración de inconstitucionalidad de sendos estados de alarma (en realidad de excepción encubiertos) no se deriva necesariamente la obligación de indemnizar con cargo al Erario público. Y si tenemos los peores gobernantes, no podemos quejarnos en democracia más que a nosotros mismos. Lo cierto es que actuación de los poderes públicos en general fue demencial, muy pocos gobernantes se salvaron (la Alcaldesa de Madrid, que yo recuerde). Muchas cosas me llamaron la atención en aquella histeria colectiva que se vivió, una de ellas fue que no se cerrara ni un solo canal de Tv por contagio, pero había que tener anestesiado al pueblo (por no hablar del propio Presidente del Gobierno pululando por ahí con COVID). En cuanto a la tan cacareada autoridad de los médicos y científicos, cada uno con una opinión diferente, su especialidad aquí consiste en tratar de buscar una cura y tratar a los enfermos si es posible, no gestionar la crisis, no es su campo, debió escucharse a los expertos sobre la gestión de Emergencias y preparación para desastres.
Alucino con los comentarios. No pensé que el público de este blog fuera tan reaccionario. España se rompe, la Constitución también, ¿Y qué más? Y respecto de la pandemia, a toro pasado todo se ve muy fácil.