En un agradable debate en Bilbao entre colegas de lo contencioso-administrativo se planteó la interesante cuestión de si al amparo del art.9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, era posible citar como codemandado al funcionario implicado cuando se ejerce responsabilidad patrimonial frente a la Administración pública (y en consecuencia si podía condenársele al posible pago indemnizatorio).
Dicho art.9.4 dispone literalmente: «Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva».
A este respecto, sin perjuicio de que pueda establecerse doctrina casacional o constitucional al respecto, entiendo que, pese a que pudieran alzarse argumentos razonables en contrario (asentados en la estricta literalidad de la LOPJ) no es posible esa personación a título personal del funcionario implicado por cuatro razones que de forma telegráfica y urgente expongo:
1. En primer lugar, el art.9.4 quiso acabar con el peregrinaje jurisdiccional en relación con las demandas a particulares, en los casos en que se ejercían acciones de responsabilidad y no se sabía si el responsable era la Administración o el contratista/concesionario, de modo que se quiso concentrar la resolución del conflicto atribuyendo de forma exclusiva y excluyente el enjuiciamiento de tales cuestiones a la jurisdicción contencioso-administrativa (cuando se demandaba a la Administración), con la sola excepción de que el reclamante por su cuenta y riesgo se ejerza exclusiva, directa y únicamente la acción frente al contratista (quizá buscando la aplicación de criterios civiles a la responsabilidad y huyendo de otros propios de lo contencioso).
De hecho en el ámbito civil, el Tribunal Supremo dejó claro que no cabe la acción directa contra funcionario por responsabilidad civil por su trabajo en la Administración, siendo ponente Xiol Rius en la Sentencia de la Sala Civil de 17 de febrero de 2006 (rec.2288/1999), con gran despliegue argumentativo e histórico: «A) El mandato de dirigir la acción contra la Administración pública en los casos de responsabilidad civil del funcionario (art. 145 Ley 30/1992 ) no deja lugar a dudas en su tenor literal y en su ubicación sistemática (regulación del derecho de regreso) acerca de la imposibilidad de reclamar directamente contra aquél, pues en otro caso dicho mandato resultaría inexplicable y sin especificidad alguna en relación con el principio general de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y redundante respecto de los preceptos que proclaman, incluso cuando la Administración actúa en relaciones de Derecho privado, que los daños causados por su personal se consideran actos propios de la Administración (art. 144 Ley 30/1992 ).B) La Ley 30/1992 deroga el artículo 43 de la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado y no incluye precepto alguno que de manera directa y expresa reconozca, como aquél, la posibilidad de demandar directamente al funcionario.»
2. En segundo lugar, el art.21.1 b) LJCA considera que serán parte codemandada» b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante». Sin embargo, el funcionario no tiene interés legítimo afectado por el ejercicio de esa acción ya que todavía no está condenada la Administración ni ésta ha ejercitado su acción de responsabilidad frente a él. Cuando exista sentencia estimatoria, si la Administración repite y pretende resarcirse frente al funcionario, será cuando éste pueda recurrir y defender su derecho, sin vinculación por la cosa juzgada en el litigio entre reclamante y Administración. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2016: «si se hubiera llegado a formular o desplegar con ocasión del examen el daño objetivo aducido, no podrán acarrear en ninguna circunstancia, en tanto que no constituyen el objeto del proceso de responsabilidad objetiva, un efecto positivo de cosa juzgada material en los procedimientos ulteriores que enjuicien la responsabilidad subjetiva de los empleados públicos». Sobre esta cuestión lo comentamos en «Novedades sobre la acción de regreso contra funcionarios».
3. En tercer lugar, no podría abrirse el proceso frente al funcionario individualmente considerado, a título propio, junto a la Administración, puesto que no se ha tramitado ni ultimado el procedimiento específico, preceptivo y previo en vía administrativa para la determinación de la reclamabilidad por dolo o culpa grave (art.36 Ley 40/2015, de 1 de octubre), que no se puede sortear «per saltum» a la jurisdicción contenciosa por vía de la citación directa como codemandado. Si no puede admitirse una demanda sin agotar la vía de solicitud o recurso en vía administrativa, con mayor razón no podrá admitirse la posición de codemandado a quien no ha dispuesto de la garantía previa e inexcusable del procedimiento.
4. En cuarto lugar, no olvidemos que el funcionario o empleado público es llamado al litigio por esa condición, o sea, por su actuación como representante o persona que manifiesta la voluntad de la persona jurídico-pública, hasta el punto de que su testimonio debe practicarse por escrito con arreglo al art.315 LEC (como testimonio de la persona jurídico-pública), de manera que no puede ser llamado al litigio por una actuación que es imputable a la Administración y no a él individuamente considerado.
Nótese que el art. 9.4 LOPJ llama a los «sujetos privados» que sobre la producción del daño «hubieran concurrido», lo que remite a sujetos que con personalidad diferenciada «concurren» al daño, o sea contratistas y concesionarios, lo que es muy distinto del funcionario o empleado público que con su intervención no actúa como «sujeto privado» ni «concurre» sino que se inserta en la cadena de formación voluntad de la Administración o de prestación del servicio.
¿O podría demandarse a un Ayuntamiento y como codemandados a todos y cada uno de los concejales al ejercer una acción de responsabilidad patrimonial?,¿O a una Administración y a cada miembro del Tribunal Calificador?, ¿O a la Administración y a cada miembro del órgano colegiado individualmente?. Es sabido que el art.20 LOPJ prohibe interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública por parte de «Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente», pues la idea subyacente es que las personas físicas se integran en los órganos y éstos en la persona jurídica.
Finalmente señalaremos que en un caso de acción de responsabilidad patrimonial por supuesto acoso de un funcionario, éste reclamó por no ser llamado como parte codemandada en dicho proceso y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 6 de noviembre de 2018, admitió que por la singularidad del caso el hecho de no llamarle al proceso le perjudicó y fijó una indemnización (aquí comentado), pero ello ni vincula ni compromete el criterio del legislador procesal interno expuesto.
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Totalmente de acuerdo con tu certero análisis, Jose Ramón!!
Sea como sea, y decídase lo que se decida, este melón (el de la RESPONSABILIDAD, ya sea patrimonial o disciplinaria, por las acciones u omisiones propias del actuante público), es necesario abrirlo de forma efectiva.
Son entendibles, aunque no siempre compartibles, las reticencias administrativas, pues las hay de buena y de mala fe. Pero no lo son, no deberían, las judiciales: el ordenamiento tiene herramientas para perseguir los abusos que podrían cometerse por parte de los reclamantes, que se entiende que sea un fundado temor de nuestros sobrecargados juzgadores. Por eso, no sería de recibo que, con esa «excusa», se estuviera permitiendo (convalidando) la perpetuación de algunos (o muchos) de los abusos administrativos; sin embargo, no hay más que mirar alrededor, está pasando.
Todos queremos (necesitamos) una administración que funcione bien y a la primera. Pero, a la vez, es un hecho que hay demasiadas ocasiones en las que eso no sucede. Por eso, es necesario identificar la fuente de los problemas, cuando los haya, pues es la única manera de corregirlos. Lo que sucede ahora, con una administración que se rasga las vestiduras ante denuncias más que fundadas y unos tribunales excesivamente comprensivos (para los «errores» administrativos) no parece que nos esté llevando a buen puerto.
Únicamente un apunte para inclinarme por la teoría del órgano (Gierke) en lugar de por la teoría de la representación a la hora de explicar la actuación de la Administración a través de los funcionarios/empleados/autoridades. Ello coadyuva a la solución propuesta en la entrada del Blog.
A pesar de ello, no deja de plantearme una cierta desazón la propuesta. Al fin y al cabo lo que se decida en el proceso en el que se ventila la existencia de la responsabilidad patrimonial puede determinar en buena medida la acción de regreso.
Muy interesante.
¿Se conocen en el mundo real, existen de verdad las acciones de regreso de la Administración contra funcionarios por responsabilidad patrimonial, o los casos perdidos por la administración, especialmente casos traidos por los pelos con interpretaciones sui generis, imposibles o hasta … valgame el cielo… interesadamente maliciosas?
He llegado a ver hasta dos casos de responsabildad -incluso penal de Fiscales y Magistrados. ¿Pero, y los funcionarios? ¿Cuántas acciones de regreso contra funcioarios ha habido en España desde el año 1979 hasta hoy?
A la poca casuística sobre acciones de regreso contra funcionarios debe añadirse que, por si acaso a alguien se le ocurre incoar una acción de regreso, muchas Administraciones tienen contratado un seguro que cubre la responsabilidad patrimonial que fuera imputable al funcionario, es decir, el tomador del seguro es la Administración y los beneficiarios del mismo sus empleados públicos, de modo que, una vez resuelta la indemnización que, por dolo o culpa, le correspondiera al funcionario, no se haría cargo éste sino la aseguradora. En definitiva, la cuadratura del círculo.
CASE IN POINT. Como los empleados de la Confederación Hidrográfica del Júcar y su famoso seguro firmado semanas antes de la gran ríada mortal que bajaba por el olvidado Barranco del Poyo. De la que no avisaron. ¿Basta con montar manifestaciones diciendo que la culpa es de Mazón?
A nadie le importa por qué y cómo se formó un tapón que luego reventó bajando una ríada cuando ya no llovía. O por qué la población no fue avisada de esa ríada mortal en esa cuenca. Hay que avisar, a gritos si es necesario y llamando a todo el mundo. No enviando un email genérico entre cientos sobre la «subida del caudal». Luego muere gente.
Mientras controlen los medios y la instrucción penal, su seguro no tendrá que pagar nada.
No hicieron las presas del PHN financiado por la UE, ni las presas previstas en el siglo XXI para Chivas, Chesté y la cuenca del Barranco del Poyo. Me temo que no lo harán ni ahora.
Políticamente hablando tienen siempre formas más rentables de gastar y repartir el dinero público. Con más «retorno». Y casí nunca pasa nada o pagan justos por pecadores. No habrá un solo responsable entre los funcionarios y los cargos políticos dirigentes de la Cuenca Hidrográfica del Júcar.
Como siempre muy interesante reflexión Doctor Chaves y desde luego una cuestión digna de debatir. Pienso en nuestra legislación nacional, donde tenemos una norma que emula una forma semejante a la que usted cita y al menos a la fecha ha resultado pacífico el reconocimiento de la competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en las cuestiones de responsabilidad patrimonial de los funcionarios, por supuesto, cuando se reclama también (en el mismo proceso) la actuación de la AP, y sometida (esa responsabilidad personal) a los criterios subjetivos de imputación, que no a la objetivación de la responsabilidad administrativa.
Muy interesante. Se aprende mucho