Corazón dividido. Esa es la respuesta emocional ante la ingeniosa solución dada por la Comunidad de Cantabria a los problemas de ejecución de demoliciones que afectan a terceros adquirentes de buena fe de inmuebles afectados por sentencia firme. La reciente Ley 2/2011, de 4 de Abril, de Cantabria modifica su Ley de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, para asegurar que sin pagar previamente la indemnización no hay derribo del inmueble.
Lo del corazón dividido viene dado porque si se examina desde el punto de vista del interés público en que se asegure la legalidad urbanística que a todos nos interesa ( bien común, acción pública, paisaje costero y urbano), lo perentorio es que se ejecute la sentencia firme. En cambio, si se examina desde el punto de vista del particular que contempla atónito que le exhiben una sentencia firme para derribar su casa ( porque el que se la vendió se calló el litigio o lo banalizó), lo que le resulta inadmisible es que la conviertan en escombros y después inicie su via crucis para que la Administración responsable de la tropelía al otorgar la licencia que no debía, le indemnice con los daños y perjuicios. Aquí, en cambio, parece que lo perentorio es atender al ciudadano.
Recordaremos que el Tribunal Supremo dio un enérgico paso adelante en la ejecución de sentencias urbanísticas al rechazar los incidentes de nulidad de actuaciones de procedimientos que se ultimaban con sentencias para demoler edificaciones, promovidas por terceros adquirentes de buena fe. Por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Abril del 2009 (rec. 4089/2007), ya comentada en post anterior. Los afectados tendrían abierta la vía para exigir la indemnización correspondiente al Ayuntamiento, al igual que teóricamente el Ayuntamiento tiene abierta la vía para pedir responsabilidad a la autoridad o funcionario que por dolo o negligencia grave propició el desaguisado.
Hay que recomendar la lectura de la Ley 2/11 de Cantabria y particularmente de su Preámbulo. Solamente se me plantean dos cuestiones. Una jurídica y otra práctica.
1.- Vertiente jurídica. Se plantea si tal decisión legislativa no se adentra en materia competencia exclusiva del Estado, tanto en materia de justicia ( ejecución de sentencias) como en materia de responsabilidad patrimonial, campos donde el diseño legislativo es uniforme para todo el Estado español. A lo mejor si la solución es buena, debería extenderse a toda España, pero si es mala, quizás debería eliminarse, pues a ver si el urbanismo y las sentencias “son mas iguales para los unos que para los otros”.
Las dudas brotan ante dos apartados de la Ley. Cuando dice que “ Se podrá establecer la cuantía (de la indemnización) aun antes de la efectiva demolición de los inmuebles, aunque en este caso la efectividad de la indemnización quedará condicionada a la puesta a disposición del inmueble a favor de la Administración obligada a materializar el derribo” (nuevo art.2.4 Ley 2/01). No veo como conciliar la exigencia de la legislación estatal básica de que para indemnizar, el daño tiene que ser “efectivo” (art.139.2 Ley 30/92), o sea, no anticipado ni inminente o expectativa.
Y cuando dice que “Sólo se podrá proceder a la demolición cuando haya finalizado el procedimiento de determinación de la responsabilidad patrimonial, se haya establecido en su caso el importe de indemnización y se haya puesto éste a disposición del perjudicado” (nuevo art. 4.2 Ley 2/01). Aquí no veo claro que si una sentencia comporta el pronunciamiento de “demolición”, cómo conciliarlo con los supuestos tasados de suspensión de la ejecución de sentencias entre los que no está este c aso (art.105 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
2. Vertiente práctica. No faltan preguntas:
– ¿ cuando se entiende que ha finalizado el procedimiento de responsabilidad patrimonial? Con la resolución administrativa o con la judicial?,
– ¿ Y si el interesado aparentemente en cobrar pero no en soportar la demolición, judicializa el importe de la indemnización o elude notificaciones para posponer su efectividad?
– ¿ Y si alguien cobra y lo pone a disposición de la Administración, teniendo esta que llevar a cabo un expediente para determinar si tal disposición está libre de cargas, arrendamientos, derechos de terceros, etc?.
– ¿ Y si la Administración no tiene fondos para pagar la indemnización, se pospone indefinidamente la demolición?. ¿ Se verá el beneficiario obligado a plantear un recurso contencioso-administrativo frente a la Administración por inactividad para que le paguen?.
– ¿ Llevará la imaginación a algún munícipe a pagar la indemnización y teniendo el inmueble a disposición municipal, acometer la modificación para legalizar la edificación del inmueble y eludir su demolición?.
– ¿ Se percatarán los avispados de que aunque el Preámbulo alude a “terceros adquirentes de buena fe de los inmuebles a demoler”, el artículo no distingue a la hora de indemnizar antes de demoler entre “palomas y halcones”?
En fin, supongo que una Ley parlamentaria habrá contado con un itinerario de informes jurídicos, tanto de los letrados de la Administración ( mas secretarios técnicos) como de los letrados de la Asamblea regional, que a buen seguro tendrán mas estudiado que Sevach el asunto y contarán con respuesta para los interrogantes que posiblemente se abrirán en el futuro.
Esta ley cántabra es una muestra más de dos fenómenos que vienen produciéndose desde hace años, y que poco a poco van minando las bases mínimas que identifican como tal a un Estado de Derecho: 1) la insumisión de las administraciones públicas frente a las decisiones judiciales («se acata, pero no se cumple»); y 2) la degradación y trivialización de las ley formal como norma superior, llamada a establecer regulaciones de fondo con vocación de permanencia .
El incumplimiento de las sentencias en materia urbanística, en especial las que comportan la demolición de construcciones, es patente. Basta con recordar el archiconocido anti-ejemplo de una populosa ciudad gallega, en la que no sólo no se demuele nada, por muchas sentencias que lo digan, sino que un céntrico edificio, con orden firme de demolición, ha sido utilizado como sede de unas jornadas sobre urbanismo, con asistencia de magistrados de la Sala Tercera, entre ellos el ponente de la sentencia que ordenaba (y seguirá ordenando ad calendas graecas) la demolición. La forma más común de incumplir una sentencia urbanística ha sido explicada en este blog y es sabida por todos: se modifica el plan. Sin embargo, los tribunales han empezado a hacer uso de las previsiones del art. 103.5 LJCA, declarando nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, dictadas «con la finalidad de eludir su cumplimiento». Ante esa situación, ¿qué hacer? ¿cumplir la sentencia? ¡eso nunca! Hay una solución más cómoda y efectiva: se dicta una ley autonómica, que -en razón de su rango- no puede ser anulada por los tribunales, salvo a través de la azarosa e indirecta vía de la cuestión de inconstitucionalidad.
Sólo un par de ejemplos, fáciles de identificar para los lectores de este blog:
1) Unos aguerridos jueces se obstinan en anular una serie de puestos de libre designación. No hay problema: se hace una ley que diga que se puede designar libremente a todo quisque, incluido el ordenanza que abre las puertas.
2) Por razones que se me escapan, una Comunidad Autónoma quiere llevar a cabo un delirante proyecto para construir una estación de esquí en plena meseta («Complejo de Ocio y Aventura Meseta-Ski»), sin correr el evidente riesgo de que sea anulado por los tribunales. No hay problema: se hace una ley declarándolo «de interés regional», poniéndolo así a cubierto de la furia insana de los jueces (no así de la longa manu del Gobierno de España -GDE-, que ha impugnado esta ley ante el Tribunal Constitucional, decisión en la que ninguna influencia debe de haber tenido el distinto color político de una y otra administración ni la inminencia de las elecciones autonómicas).
Muchos gestores de la cosa pública no verán nada malo en todo esto. Si -pongamos por caso- es posible elaborar toda una ley «de fomento de la colombofilia canaria y protección de la paloma mensajera de la Comunidad Autónoma de Canarias» (Ley 4/2011), ¿por qué no hacerlo para «pararle los pies» a los tribunales, que es cosa de mayor enjundia y provecho?. Lo que ocurre es que estas leyes tienen el deliberado propósito de incumplir decisiones judiciales y no faltan opiniones autorizadas (González-Varas, entre otros) que consideran que hay en la Constitución Española una «reserva de jurisdicción», al igual que existe la reserva legal sobre determinadas materias, y que la promulgación de una ley con el único designio, manifiesto en muchas ocasiones, de no cumplir una sentencia, constituye una fraude constitucional. En el caso de la ley de Cantabria, por mucho que su preámbulo -«curándose en salud»- diga lo contrario, su contenido invade abiertamente títulos competenciales estatales; con claridad, la legislación básica sobre régimen de responsabilidad patrimonial de todas las administraciones públicas, pero también el establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en ejercicio del derecho de propiedad y la expropiación forzosa, porque lo que realmente hace esta ley es convertir la ejecución de una sentencia de demolición en una suerte de procedimiento expropiatorio, en el que la «ocupación» (demolición) del «objeto expropiado» (la construcción que se ha de demoler) se condiciona al previo pago de la indemnización («justiprecio»), y todo ello en plazos inciertos, como se apunta en el post, puesto que dependerán de los magros recursos de las administraciones afectadas, incumpliendo de paso los establecidos en la Ley de la Jurisdicción, dictada al amparo de la competencia exclusiva estatal sobre legislación procesal.
P.S. Para los abogados, es interesante -e inquietante- otra ley de Cantabria, la Ley 1/2011, de 28 de marzo, de mediación, cuyo artículo 25 permite ser mediador prácticamente a cualquiera, sin necesidad de ser no ya abogado sino ni siquiera licenciado en Derecho. Filosofía y Letras, Medicina, Psicología, Pedagogía o Psicopedagogía, Sociología o Ciencias de la Salud, Trabajo Social o Educación Social, Magisterio, Diplomado en Relaciones Laborales, Graduado Social Diplomado, Licenciado en Ciencias del Trabajo, Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, son las titulaciones que el legislador cántabro estima adecuadas para esta labor. Ellos sabrán.
No veo inconveniente jurídico alguno en fijar la indemnización antes de que se produzca efectivamente el daño (mediante un acto administrativo sujeto a la condición de que tenga lugar el derribo, esto es, el daño), esperar a que éste se verifique y entonces pagar. Es, además, una solución plausible.
Me parece, en cambio, que el legislador cántabro invade la competencia exclusiva del Estado en materia procesal cuando pretende condicionar la ejecución de una sentencia al hecho de que la Administración correspondiente haya indemnizado a los terceros de buena fe.
Esta solución suscita, en efecto, numerosos interrogantes ¿Por qué tienen los ganadores del proceso (que supongo yo que también serán de buena fe) que padecer la inejecución de la sentencia hasta que la Administración correspondiente tenga a bien satisfacer una indemnización? ¿Y si ésta se resiste a pagar? ¿Tendrán que iniciar un nuevo proceso contra la inactividad de la Administración? ¿Y si la Administración no se considera responsable de los daños ocasionados por entender que el promotor de la edificación provocó dolosa o culposamente la invalidez de la licencia? Hay además aquí un tema sobre el que convendría reflexionar: me parece inaceptable que la Administración tenga que indemnizar por la anulación de la licencia o del plan aprobados cuando actuó con la diligencia exigible (o dentro de unos «márgenes razonados y razonables», dice el Tribunal Supremo; sin incurrir en una «infracción suficientemente caracterizada», según la expresión empleada por el Tribunal de Justicia de la UE); en este caso el promotor y, eventualmente, sus causahabientes deberían soportar los daños sufridos, máxime cuando el proyecto que se le presentó a la Administración ya incurría en ilegalidades.
La regulación deja demasiados cabos sueltos.
Por lo demás, lo que habría que mejorar notablemente son los mecanismos dirigidos a prevenir que se produzcan las demoliciones (o el uso que de los mismos hacen la Administración y los Tribunales): la suspensión cautelar de la ejecución de los correspondientes actos urbanísticos, las anotaciones preventivas de cualquier procedimiento de impugnación, la admisión de la convalidación de los actos urbanísticos cuestionados mediante modificaciones del planeamiento perfectamente ajustadas a la ley en cuanto a su contenido, etc.
Me parece que esta regulación deja demasiados cabos sueltos.
Para mi, lo grave de la Ley cántabra que burla las sentencias estimatorias en materia urbanística, costas o medioambiente, radica en que el parlamento se ha vuelto cómplice de los infractores.
Las leyes tienen que cumplirse y si su cumplimiento afecta a terceros inocentes, habrá que indemnizarles o compensarles pero no puede primarse el interés particular sobre el público. Y desde luego, un interés económico no puede dejar en el limbo sentencias sobre intereses urbanísticos o medioambientales.
Es como si en el ámbito penal no se metiese en la cárcel al delincuente hasta que pagase la responsabilidad civil a terceros. Absurdo y desnaturalizador.
Con este sistema, la acción publica en materia urbanística queda supeditada en su eficacia a una condición suspesnsiva: que se pague a terceros.
Muy buenos los comentarios precedentes.
Aprovecho para comentar que la solución cántabra me recuerda lejanamente a la Ley de Expropiación Forzosa, donde el expropiante tiene que consignar o pagar antes de quitar el inmueble, pero en este campo dos circunstancias son distintas. Una, que es la propia legislación estatal la que lo contempla de forma uniforme para un instituto de reserva competencial estatal ( al igual que la responsabilidad administrativa). Dos, que esa misma legislación estatal solo llega a que se pague el llamado «justiprecio» que nunca es justo y está muy por debajo de la realidad.
La paradoja de este novedoso “instituto cántabro” radica en que las sentencias quedan supeditadas en su efectividad a un dato económico. Se dará la paradoja de que una chabola costera podrá demolerse de inmediato por su bajo coste para las arcas municipales y en cambio un complejo urbanizador o gran hotel será inasumible a corto y medio plazo, con lo que se beneficia la persistencia de la situación ilegal de un dato doblemente aleatorio ( por un lado, el valor de la edificación a demoler y por otro, el saneamiento financiero de la Administración local que debe pagarlo a terceros).
Hay algo por solucionar todavía en el urbanismo. Y probablemente la solución solo podrá ser legislativa.
El otorgamiento de licencias de urbanísticas es una de las actividades normales de un Ayuntamiento. Existe una gran presión social para su concesión y sobre todo para su «rápida» concesión. No debemos olvidar que los últimos quince años la economía nacional se sostuvo sobre la edificación de inmuebles y que esta fue una política prácticamente unánime.
Lo que quiero señalar es que hay una exagerada desproporción entre los beneficios que obtiene un Ayuntamiento al conceder una licencia y los riesgos que corre al concederla por un lado, y por otro los beneficios que obtiene el particular promotor y la sociedad en su conjunto.
La construcción de un edificio mediano puede suponer para el promotor un volumen de negocio de 6 millones de euros, por ejemplo. Para la sociedad supone la creación de puestos de trabajo y la puesta en el mercado de un bien constitucionalmente protegido, la vivienda. Sin embargo el Ayuntamiento obtiene un ínfimo porcentaje de ese beneficio ecónomico en forma de tasas por tramitación de licencia y de impuesto de construcciones, instalaciones y obras.
Puede ocurrir que iniciada la construcción del edificio, e incluso terminada, cualquier ciudadano -o un querulante- decida recurrir la licencia de edificación. El urbanismo no es matemático y, encima, proliferan los planes generales no adaptados o anticuados y la motorización legislativa. Ocurre ademas que los promotores son expertos en «presiones» a los concejales, y estos a los funcionarios.
Si la sentencia anula la licencia y ordena la demolición el Ayuntamiento se encontrará que debe abonar al promotor -o a los terceros adquirentes- los 6 millones de euros de volumen de negocio, mas el incremento de valor que haya sufrido el inmueble, mas los beneficios dejados de percibir. Es decir, el Ayuntamiento debe adoptar muchas decisiones de alto riesgo económico en un corto plazo de tiempo basandose en normas de difícil interpretación con la expectativa de ganar 200.000 euros, en el mejor de los casos, o perder 7.000.000 euros, en el peor.
Esa cifra se corresponde con el presupuesto anual de una ayuntamiento de alrededor de 10.000 habitantes.
La única responsabilidad patrimonial que se exigirá será la de la administración municipal. Quedará impune la del Estado -que ha fomentado como política hegemónica la construcción de edificios-, la de la Comunidad Autónoma -que modifica la legislación urbanística cada dos años y cada vez dificulta mas la aprobación de Planes Generales modernos-, la de los tribunales de justicia -que se han demorado cuatro años en anular la licencia y ordenar la demolición- y la del promotor.
Pues señores, esta es la explicación de que sea tan difícil ejecutar sentencias de demolición. Resulta muy fácil levantar las manos, creer que uno no ha tenido nada que ver y señalar la responsabilidad de la parte mas débil.
Si la populosa ciudad gallega a la que se refiere el primer comentario se decidiera finalmente a ejecutar las demoliciones acordadas, el importe de la factura sería tal que probablemente su Ayuntamiento tendría que dejar de existir.
Querido Secretario, a mi entender has dado absolutamente en el clavo.
Como yo soy de la populosa ciudad gallega puedo hablar en mi condición de profesional pero también en la de ciudadano.
Como profesional pienso que, como bien dices, el urbanismo no es ni mucho menos matemático y solamente saber qué artículos continúan vigentes es un ejercicio jurídico complicado. Además del Plan General correspondiente, la ley urbanística gallega de 2002 ha sufrido ya 7 modificaciones, algunas de ellas de gran calado; el único reglamento de los clásicos que existe es el de Disciplina Urbanística, pero desarrolla una ley autonómica de 1997 ya derogada; a ello hay que sumar que se debe aplicar también la legislación estatal, pero no sólo el Texto Refundido RDLeg 2/2008, sino también aquellos artículos de los Reglamentos de Gestión y Planeamiento que se encuentren vigentes; por no hablar por último de toda la legislación sectorial.
Como ciudadano por una parte no me parece bien que no se ejecuten las sentencias, ya que sufre el Estado de Derecho, pero por otra me alegro de que no se demuelan, tanto por los que allí viven, como porque si no el Ayuntamiento tendría que multiplicar los impuestos por cien (en la actualidad ya se están pagando algunas indemnizaciones millonarias relacionadas con el urbanismo).
La solución es resolver el asunto antes de que el edificio esté construido; como bien dices, con la legislación actual lo que cabe es la suspensión, pero el problema es que, aún teniendo razón, el ciudadano no va a tener dinero para pagar la caución necesaria para responder de los posibles daños que dicha paralización provoque; por ello, las suspensión que he podido conocer de la revisión de las bases de datos se corresponden a peticiones formuladas por otra Administración (La Xunta de Galicia en las suspensiones concedidas por el TSJ de Galicia de las licencias concedidas en un municipio de la Mariña Luguesa).
Para el ciudadano sólo funcionaría si el procedimiento es sumarísimo y se decide muy rápido, de manera que no dé tiempo a avanzar la construcción; el promotor si se resolviese en tres meses, tampoco sufriría un quebranto, sino un mero retraso. Ahora bien, para esto (y acabamos siempre en el mismo sitio) harían falta más medios (que no sé porque lo llaman así si quieren decir pura y simplemente más dinero).
En cuanto a la ley cantabra, coincido con todos en que hay cosas que deja sin resolver, pero tampoco puede ser el criterio que se maneja en algunas sentencias de que en caso de demolición, tengan que ser los propietarios actuales los que tengan que correr con los gastos de dicha demolición y después reclamarle al promotor dichos gastos y las indemnizaciones, lo que supone que los compradores de buena fe salgan doblemente perjudicados. Me pueden argumentar que las obligaciones urbanísticas son propter rem y que van con la cosa comprada pero me parece tremendo que habiendo pagado una enormidad por un piso te encuentres con que no sólo te quedas sin él (aunque vas a tener que seguir pagando la hipoteca), sino que, aún por encima, tengas que correr con los costes de demolición. Puede que la ley cantabra no sea muy buena, pero entre los bienes a proteger parece que elige a los compradores frente al cumplimiento de las sentencias, lo que, cuanto menos, plantea un dilema jurídico-moral bastante interesante.
Un abrazo
Como cántabro y como abogado, tanto de la administración (local) como de particulares, me siento aludido por el post, y comparto en lo sustancial las acertadas reflexiones vertidas tanto por Sevach como por los comentaristas. Pero en este tema del urbanismo, y más en Cantabria, en que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, deja un tanto que desear (mejor no me tiren de la lengua), existen dos factores discordantes o disonantes en forma de Grupos de Presión, uno de ellos es ARCA (Asociación para la Defensa de los Recursos de Cantabria, asociación «ecologista» que vía acción popular es la demandante, en prácticamente el 100% de los procesos en que se ha decretado la demolición, y que para algunos políticos cántabros entraría dentro de la categoría de los querulantes), y otro, es AMA (Asociación de Maltratados por la Administración) que acoge en su seno, mayoritariamente,, a compradores de viviendas objeto de demolición, que tras haber pasado olímpicamente de los procesos contenciosos, en vía de ejecución de sentencia están planteando incidentes legales, alegales, paralegales e incluso paranormales, que además hacen mucho ruido (determinada prensa cántabra les sirve de amplificador), boicotean o dan la nota en actos de los políticos cántabros, y se están convirtiendo en un grupo que empieza a mediatizar, con influencia creciente, a bastantes electores, con los consiguientes réditos electorales para aquellas fuerza políticas que les regalen la oreja, y bajada a los infiernos de aquéllas que le den la espalda. Ni que decir tiene, que ante las elecciones autonómicas en ciernes, todos los grupos políticos con presencia en el Parlamento de Cantabria (PP, PRC y PSOE) se han curado en salud, y han aprobado por unanimidad, sin estridencias, y sin apenas debate, la Ley objeto de este post. El inspirador de dicha Ley, es el actual Consejero de Presidencia y Justicia Vicente Mediavilla, Diputado del PRC en la legislatura que termina, y candidato en la terna propuesta recientemente por el Parlamento de Cantabria, para cubrir una plaza, por el turno de juristas de reconocido prestigio, para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Candidatura, la mencionada, por cierto, que ha merecido la crítica unánime de las cuatro Asociaciones Profesionales de la Magistratura.
El recorrido de la citada Ley, acaba apenas de iniciarse, aun resulta una incógnita, suscita las interrogantes que acertadamente exponen Sevach y los comentaristas, y algunas otras más; y no convence, en absoluto, a ARCA, ni a AMA, ni a los Ayuntamientos. Respecto de los abogados, no sabría responder con precisión, pero en lo que a este humilde servidor respecta, solo puedo decir que me siento como mi «nick», además de haber acrecentado, por sí ya fuera poco, mi profunda inseguridad jurídica en el tema. El urbanismo en Cantabria, hoy, es la inseguridad jurídica elevada a lo absoluto. Tratar de aconsejar al respecto es como jugar a la ruleta rusa.
Pronto ha llegado la cuestión de inconstitucionalidad, admitida a trámite por el TC:
http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15939.pdf