Contencioso

De la impunidad del Decretazo andaluz y la prevaricación como cadáver jurídico

Leo que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha exculpado del delito de prevaricación al Presidente de la Comunidad Autónoma Andaluza por su papel en la aprobación del Decreto-Ley 5/2010 de Reordenación del Sector Público, llamado a servir de salvoconducto directo hacia el empleo público sin filtro de mérito y capacidad, en favor de infinidad de empleados de Fundaciones, Sociedades y otros chiringuitos satélites de la Comunidad Autónoma. Ahí se acaba el recorrido de la querella formulada por el Sindicato Andaluz de Funcionarios. Lo llamativo del caso es que la justificación de la Sala Penal es tan lógica como alarmante. Si el Decreto-Ley lo aprobó el Gobierno y ha sido convalidado por el Parlamento andaluz, o se aprecia una prevaricación estilo Fuenteovejuna ( “¿Quién prevaricó?, ¡El Parlamento, señor!) o se aplica el beneficio de la duda pues no todos pueden estar “en el ajo”. En términos jurídicos la Sala Penal razona que la prevaricación sólo puede cometerse con “actuaciones administrativas” pero al convalidarse por el Parlamento se convierte en “actuación legislativa”  con lo que ya no hay posible delito. Y así, como Pilatos se lavó las manos, con igual sensación incómoda, la Sala de lo Penal inadmite a trámite la querella y archiva todo lo actuado sin encontrar delito alguno.

Por si fuera poco, el Parlamento “maquilló” el coladero mediante la Ley 1/2011, de 17 de Febrero, modificando la tóxica Disposición Derogatoria Cuarta del vapuleado Decreto-Ley 5-2010 con una críptica regulación “para salir del paso” que mezcla los principios generales de acceso al empleo público con la referencia a esa nueva categoría normativa que son los “Protocolos” que debidamente negociados y aprobados gubernativamente pueden cobijar cualquier mercancía y facilitar el desembarco de empleados a la Administración autonómica sin haber pasado por un mínimo West-Point.

1. De este modo, el Parlamento comienza a ser el “perejil” de todas las salsas “cortadas”. No hace mucho la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo consideraba que no podía enjuiciar el Decreto que aprobó el estado de alarma ante la huelga de los controladores aéreos porque había sido prorrogado por el Congreso. Día a día, puede comprobarse como muchas sentencias judiciales firmes sufren “el gatillazo” de una ley autonómica que convalida lo ilegal.

Y ahora descubrimos que la confianza depositada en los gobiernos de las Comunidades Autónomas para dictar Decreto-leyes ha sido un exceso de inocencia. En efecto, durante los primeros veinte años de democracia ningún Estatuto de Autonomía contemplaba la figura de los Decretos-leyes por los gobiernos autonómicos. De hecho, se suprimió tal previsión del borrador del Proyecto de Estatuto de Autonómica del Principado de Asturias. La justificación radicaba, por un lado, en que la Constitución había otorgado amparo expreso a tal posibilidad por el gobierno de la nación y rodeándola de cautelas, por lo que si no existía esa habilitación expresa para las Comunidades Autónomas, no podía contemplarse en los Estatutos de Autonomía. Por otro lado, se decía que el Decreto-Ley estaba pensando en “situaciones de extraordinaria y urgente necesidad” para las que siempre podía actuar el Gobierno de la Nación o bien acudir a los estados anómalos (alarma). Sin embargo, se ve que en el curso de esas “negociaciones” de prebostes autonómicos se llegó a la conclusión de que era bueno que los Estatutos de Autonomía contemplasen no solo Decretos-Legislativos sino Decretos-Leyes. O sea, un cheque en blanco al gobierno autonómico para dictar normas con fuerza de ley.

2. Y así, en el caso andaluz, ese cheque en blanco ha sido rellenado como “la pesadilla de una noche de verano” con el Decreto-Ley publicado el 28 de Julio de 2010 para propiciar un desembarco masivo en el empleo público andaluz, disfrazado por la ulterior Ley 1/2011 y dejando en manos de personal laboral no pocas potestades y funciones públicas. En palabras sentidas de un colaborador andaluz de este blog: “Bajo la excusa de ahorrar 3 millones de euros (ya veremos cuánto se derrocha en papelería, monolitos corporativos, sellos y otras), se han refundido y refundado diversas entidades de la Junta, dando como resultado que unas 20.000 personas pasarán a tener la condición de personal laboral de entidades netamente públicas”.

El blindaje ha surtido efecto. Al ser un Decreto-Ley, tendrá que enjuiciarlo el Tribunal Constitucional. Al ser convalidado por el Parlamento ya no prevarica el Gobierno. Además una Ley andaluza posterior refuerza el modelo y le dota de una apariencia de respetabilidad ( recordemos a Romanones: ” Que ellos hagan la Ley y me dejen a mi los reglamentos”).  Y mientras van y vienen los recursos, la fuerza de los hechos consumados se vuelve insoportable.

Merece la pena recordar la argumentación utilizada por el citado Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28/2/11 (rec.20799/2010), hecho público en estas fechas, para rechazar la prevaricación:

nos encontramos que la decisión cuestionada por los querellantes ha sido adoptada por el Parlamento andaluz, ya sea en Comisión Permanente o en el Pleno y desde ese momento pasa a ser un acto del legislativo, no administrativo, el presupuesto del delito de prevaricación “resolución administrativa” se desvanece al tratarse de un acto del legislativo, cuyos autores no son los querellados, Junta de Gobierno de la Comunidad, sino el Parlamento andaluz, que refrenden lo que hasta ese momento era un mero proyecto sin sustantividad ni eficacia, por lo que cualquier duda sobre si por estar o no comprendida entre las competencias atribuidas por la Constitución y su Estatuto de Autonomía, es o no constitucional, como dicen los propios querellantes en su escrito, “… al tratarse de normas “con rango de ley”, se hurta su conocimiento al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y por ende, a los particulares, asociaciones y sindicatos, quedando reservado sin posible recurso a las personas e instituciones legitimadas para interponer el recurso de inconstitucionalidad”

Al menos justo es señalar que ahora la batalla se desplaza a combatir la Ley 1/2011, de 17 de Febrero de Reordenación del Sector Público de Andalucía que deroga el ominoso Decreto-Ley (odre nuevo para vino viejo) y muy revelador resulta que por suscripción voluntaria y generosa de funcionarios andaluces se cuenta con un dictamen del prestigioso Catedrático de Derecho Administrativo, D. Manuel Clavero Arévalo que concluye considerando que dicha ley  vulnera los artas. 9.3 CE (seguridad jurídica, ), 103.3 y 149.1.8 CE (régimen básico funcionarios), 14 y 23.2 CE ( acceso por mérito y capacidad e igualdad al empleo público), así como los arts.9.2 y 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (principio de reserva de potestades públicas a personal funcionario).

3. Por eso, Sevach en un ataque de lucidez piensa que la prevaricación como delito debería desaparecer del Código Penal ( de igual modo que del Reglamento de Policía Ferroviaria debería desaparecer la infracción de “pasar de un vagón a oro”) Veamos, todo político veterano sabe que puede tomar una decisión injusta bajo las siguientes precauciones que permitan dotarle de un barniz de inocencia y excluir el requisito ” a sabiendas”, o al menos eludir condenas penales:

1ª Obtener un informe favorable de un funcionario leal ( mas fácil si es de libre designación). En su defecto,

2º Obtener un dictamen de un órgano consultivo (los hay a miles y tienen grandes “tragaderas”). En su defecto,

3º Llevar la decisión a un órgano colegiado. Es mas fácil apuntar por delito de prevaricación a la oveja negra solitaria que apuntar a todo un rebaño. Hasta el Alcalde mas modesto sabe que las decisiones jurídicamente cuestionables de su competencia tiene que llevarlas estratégicamente al pleno, “por su propia seguridad” (como dicen los megáfonos de los aeropuertos). En su defecto,

4º Llevar la decisión a un órgano de gobierno (Consejo de Gobierno, Comisión..) con el fin de dotarle de la armadura propia de “acto político” y a poder ser bajo la forma de Decreto para cobijar un reglamento que ampare la felonía. En su defecto,

5º Elevar de rango la decisión y revestirla de la forma de Decreto-Ley ( o sea, norma del Ejecutivo con fuerza de ley), para eludir el control de la Jurisdicción contencioso-administrativa. En su defecto,

6º Elevar de rango la decisión y someterla como Proyecto de Ley a un Parlamento complaciente. En su defecto,

7º Esperar que con tantas triquiñuelas, los abogado consigan un proceso con una cola de cometa de recursos, incidentes y viajes a todos los Tribunales penales habidos y por haber. En su defecto,

8º Confiar en que el Tribunal Constitucional sea benévolo en su recurso de amparo y se lo tome con la serenidad que le caracteriza. En su defecto,

9º Confiar en que la Diosa Prescripción siempre salva bajo alguna interpretación que demuestra con mayor eficacia que Einstein que el tiempo es curvo y que nada ha cambiado. En su defecto,

10ª Solicitar el indulto al Consejo de Ministros y malo será que no sea sensible a la petición de un “anciano”…

En definitiva, deroguemos del Código Penal el delito de prevaricación… Por lo menos las víctimas no serán heridas con las carcajadas de los delincuentes y se ahorrarán las arcas públicas de tanto gasto de instrucción, fiscalía, jueces, dimes y diretes, etc.

13 comments on “De la impunidad del Decretazo andaluz y la prevaricación como cadáver jurídico

  1. Rubén

    Bueno tras la lectura del artículo, vemos que se corrobora la realidad la prevaricación como tal no existe es más una entelequia o un delito de aquellos como dirían los medios de comunicación “presuntamente”. Que le vamos a hacer esto es España, la tierra del buscón, el lazarillo de Tormes, de Carpanta,… ya sabeis que reine la picaresca, y la palabra en sí ya tiene un origen incierto que más decir si se a inventado en España.
    Muy bueno el artículo, un saludo a todos.

  2. Espectáculo lamentable el de Andalucía, que sólo deja traslucir la realidad del régimen que asola la libertad política y el Derecho en España. Por partes:
    ¿Qué diferencia hay entre los órganos legislativos y ejecutivos de las CC.AA. y los propios del Estado? ¿Acaso no tienen “el mismo sustrato jurídico y político? Las Asambleas Legislativas son tal poder legislativo como las Cortes Generales y el Gobierno autonómico tan Gobierno como el de España. Por tanto, desde ese punto de vistam nada hay que rascar.
    Mientras en España no exista separación de poderes en origen y se mantenga este sistema parlamentario, el fraude y el delito como el que hoy nos ilustra usted estarán servidos; porque no hay mecanismos de control del Gobierno (sino “fórmulas de colaboración” entre unos y otros, como no se cansan de repetir los políticos de la casta). Y al final, todo lo fiamos al Tribunal Constitucional y al tiempo que transcurrirá has que dicte sentencia. El TC tiene la autoridad jurídica que tiene (matizada por las simpatías políticas de los Magistrados ¿o no?) y si la sentencia fuera contraria, dentro de unos cuantos años, ¿qué pasará con todos los nuevos empleados públicos? ¿A la calle? Lo dudo mucho.
    Así que empecemos a postular un cambio de régimen en España, con separación de poderes de origen, mandato imperativo a los diputados, sistema de gobierno presidencialista, sistema electoral mayoritario en distrito uninominal y a doble vuelta y pongamos freno a todas las maquinaciones de los partidos políticos mayoritarios.
    De hecho, ante la debacle electoral del PSOE en en los municipios andaluces, UGT y CC.OO. ya han entablado negociaciones con el PP para ver qué se hace con la masa de trabajadores públicos tan elevada. Por cierto, que el PP no está por la labor de mandarlos a casa. ¿Sensibilidad social o estrategia electoral?

  3. FRANCIS

    España es diferente, creo que deberíamos estar más que INDIGNADOS, pero así somos en este querido país.

    Una apreciación en el año 1983 el Gobierno Vasco si utilizo la figura del Decreto-Ley, de manera excepcional, no siendo recurrido, para aumentar la presión fiscal con el objeto de poder tener recursos económicos que fueron destinados a paliar los daños de las terribles inundaciones que sufrió la villa de Bilbao en julio del aquel año.

  4. yeyutus

    Excelente post, y añadiría que dictar resoluciones injustas a sabienda, con el amparo de haber sido pedidas por ciertos sindicatos, en modo y manera que aquello juzgado y sentenciado y Firme, pasa a ser negociado por algunos sindicatos con la administración y el Politiquillo, dicta nueva resolución que contraviene en todo la sentencia pero la hace a peticion y de acuerdo con algun sindicato que pretendia lo contrario.
    Resumido aquello que pierdes judicialmente, en esta España, tiene arreglo. Sumamos un politiquillo + una organizacion sindicalista, lo revolvemos bien, y voala, tenemos un nuevo resultado totalmente contraria al fallo judicial fundamentado. La espereanza es que sus Señorias que tienen la funcion de Juzgar (muchos lo hacen muy lentamente) tienen una funcion igual de importante que es ejecutar lo juzgado y ahi esta la solución, si la sentencia es ejecutada inmediatamente sin dilacion, no da tiempo a que los que nunca la han querido cumplir les de tiempo al chanchullo.

  5. Excelente “post” como siempre. Aquí en Asturias hemos visto y padecido como por parte de la Dirección de Personal de nuestra administración autonómica (ahora en funciones tras las elecciones y para no volver en tiempo) se modificaba a toda prisa la Ley 3/85 de Ordenación de la Función Pública (en el BOPA del día de nochevieja de 2010) para, una vez agotados y perdidos todos los recursos posibles, eludir el cumplimiento de las Sentencias dictadas sobre concursos de Jefaturas de Negociado y Secciones del Principado por un valiente y energico Juez de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo; e incluso se le añadía a la modificación legal una vergonzosa disposición transitoria terecera dedicada expresamente a no cumplir las Sentencias citadas que daba “eficacia retroactiva a la norma” para que “los concursos de provisión de puestos de trabajo convocados y no resueltos con anterioridad se adapatarán a lo resuelto a la misma pudiendo el Principado de asturias realizar una nueva convocatoria”. En fin, cuando los mismos llevan mucho tiempo en el poder se confunden los límites y todo es una amalgama: los altos puestos de la administración autonómica, el gobierno, la Junta General del Principado… (hay muchos tipos de corrupción y corruptelas y no todas son necesariamente el directo enriquecimiento) ..por algo la clase politica es en España uno de los principales problemas y preocupaciones para los ciudadanos.

    • sed Lex

      No sólo en los concursos,… también en la carrera profesional con la séptima modificación de la Ley un año antes.

  6. Enrique

    ¿Quien dijo: hecha la ley, hecha la trampa?
    ¡¡Magnifica reflexión!!

  7. Perplejo

    Pues sí, la democracia está putrefacta. Se huele a kilómetros a la redonda, su podredumbre. La JUSTICIA (con mayúsculas), hoy como ayer, sigue siendo una inmensa quimera. Los mercados, esos especímenes incoloros, incoloros e insípidos, que se han multiplicado cual hidra de infinitas cabezas, nos tienen a los bípedos humanos sujetos a observación microscópica. El sistema está colapsando, y nos vamos a encontrar, en breve, con inmensos solares llenos de amasijos de escombros, con unos cuantos seres bípedos humanos supervivientes vagando con los ojos desencajados, y quizás, ojalá, con alguno de ellos, en un atisbo de lucidez, gritando: ¡No era ésto! ¡No era ésto!.
    Me consuelo, y me siento un poco esperanzado ante movimientos como el del 15-M, que con todas su contradicciones, es el único soplo de aire fresco que aun tenemos, porque hoy como ayer, siendo realistas, debemos seguir pidiendo lo imposible. Lo demás, es y sigue siendo, eso, simple bazofia putrefacta.

  8. odartel uladna

    Magnifico blog que acabo de descubrir.Te felicito Sevach.

    En cuanto a este post solo puedo decir amen. Por otro lado quisiera comentarte que el TSJAnd ya ha dejado patente su opinon en cuanto a la famosa ley 1/2011. Te invito a que busques una muy reciente sentencia, siento no recordar su referencia,donde niega el otorgamiento de una subvencion por un ente instrumental de la Consejería de cultura, por ser una potestad adminitrativa que solo pueden ejercer funcionarios, nada nuevo. Lo interesante es que el fallo la Sala denomina a este ente como Agencia Publica Empresarial, categoría que surgió con el famoso decreto ley y que hoy acoge la ley 1/2011, cuando resulta que ese ente es muy anterior a dichos textos legales y no participa de tal naturaleza. Ahora bien, no parece que la Sala haya cometido error alguno, sino mas bien que ha utilizado esa denominación a sabiendas y si se permite con mala leche, dejando ya clarito que no van a admitir que dichas famosas Agencias puedan ejercer este tipo de potestades. La Sala parece que no le ha gustado le tome el pelo la Junta de Andalucía, después de las innumerables veces que han anulado las encomiendas de gestión, y ello por mucho que exista una ley que venga en cierto modo a dotar a estas de cierta cobertura.

  9. sitogr

    Magnifico análisis, indignante realidad. Sobretodo para los miles de jóvenes que como única salida nos quedan unas oposiciones que en su inmensa mayoría están podridas. Y queda el Constitucional, cómo se va a tener esperanza en una Sentencia lógica de éste. Esperemos que sólo sea por llevar la contraria al TS resuelva en este caso de una forma coherente. Espero ver el análisis de esa sentencia realizado por Sevach.

    Un saludo

    Sitogr

  10. werner

    La verdad es que es abusiva la utilización que se está haciendo del Parlamento en Andalucía, sobre todo en esta legislatura, ya que toda aquella medida que se ve “incómoda”, por ser inapropiada, la está sacando el Gobierno a golpe de Decretos-Leyes para obtener el beneplácito de la Cámara y blindarse de posibles responsabilidades.

    Sobre todo ahora, en tiempos de crisis, en los que aprovechando la “coyuntura económica”, han procedido a adoptar ciertas medidas por Decreto-Ley, que benefician a unos pocos, y que para nada tienen que ver con la situación que estamos viviendo. Piénsese en una medida para acortar los trámites de autorización de instalaciones energéticas, incorporada con calzador a un Decreto-Ley de reactivación de la economía.

    Este abuso quizás se podría corregir mediante la incorporación de una especie de “reserva reglamentaria”, de modo similar al que está establecido en el sistema francés, lo que permitiría, entre otras cosas, que la responsabilidad de los Gobernantes, con la aprobación de ciertas medidas, totalmente inconstitucionales, no quedara en agua de borrajas, como así ocurre en estos casos, en los que bajo el aparente ejercicio de una potestad de autoorganización se da fijeza a un personal sin guardar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

  11. sir thomas

    Como siempre, magníficos comentarios a un lamentable (jurídica, social y moralmente) acontecimiento jurídico.
    Ciertamente, la Constitución no parece posibilitar que las CCAA puedan dictar Decretos- Leyes.
    Creo que es -aún??- claro que los principios de mérito y capacidad hay que exigirlos para ingresar en las Administraciones, sea cuales fueran sus formas jurídicas.
    Pero …. ¿seré un ingenuo….?

  12. Pingback: El delito de prevaricación reverdece jurisprudencialmente | Contencioso.es

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