De lo financiero y tributario

Responsabilidades de la Administración por las preferentes: el Estado de Derecho a prueba

Ha de plantearse la posible responsabilidad del poder público frente a la situación generada por las preferentes. No es posible que Banco de España, Comisión del Mercado de Valores y Consejos de Administración de entidades bancarias no tengan nada que decir, o responder.

Preferentes  Leo un brillante artículo periodístico del Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad de León, Enrique López González, en que critica el engaño encubierto en los eufemismos de “preferentes, deuda subordinada y bonos contingentes” que oculta una huida hacia delante de la banca, con la tácita complicidad del Banco de España, y que tiene por víctimas a decenas de miles de pequeños ahorradores, que de buena fe confiaron en el “tendero bancario del barrio”. Depositaron sus ahorros confiadamente, y ahora le son devueltos en forma de acciones gravemente devaluadas o una miserable compensación, y lo que es mas grave, tienen que soportar que, tanto el problema como su solución, intenta maquinarse a sus espaldas.

1.  El artículo, vehemente y lúcido, está cargado de datos y argumentos, e incluso apuesta por concretas soluciones de viabilidad que pasan por comprometer la unidad de acción de los afectados y las acciones judiciales.

 Así pues, recomiendo la lectura de tan vivo artículo, aunque la perspectiva de este blog será la puramente jurídica y como foro de debate sobre las posibles responsabilidades de la situación planteada, tomando como punto de partida esta afirmación del artículo:

“Dinero sisado con mil subterfugios a los ahorradores de la región y en cuyo latrocinio se implicaron todos y puede decirse que con maneras militares. Las órdenes fueron firmadas por los consejos de administración, integrados por políticos y sindicalistas- solo ellos podían adoptarlas y firmarlas-y fueron desplegadas por los directivos de las entidades y ejecutadas por todo el personal de oficinas, diseminando su colza financiera por toda la región. El supervisor, el Banco de España, acordó mirar para Babilonia y el tutelador, la Junta de Castilla y León, para Constantinopla”.

 2. Al margen de las licencias expresivas que se toma el autor, aquí es donde brotan la preguntas de Sevach, a título estrictamente personal:

 ¿ Puede hablarse de un funcionamiento normal del servicio público cuando el supremo ente responsable de controlar la solvencia financiera del sistema bancario, las prácticas de riesgo de los bancos, la legalidad de sus actuaciones… no hizo nada, no vio nada, o incluso como se dice y no se niega, alentó tales prácticas como remedio para obtener pronta recaudación de fondos que asegurase la solvencia bancaria en la línea de flotación?.

 3. Podrá decirse que estamos en una economía de mercado, que nadie es profeta en la tierra financiera, que el sector bancario tiene sus reglas, que los preferentistas asumieron el riesgo, que el Banco de España tiene otros cometidos con obligaciones legales específicas y no es un policía general…

 4. Lo que no puede aceptarse es otra cosa:

–       No puede aceptarse que exista un Banco de España con unos niveles de autonomía y potestad de reglamentar , ordenar y sancionar que no los tiene Andorra ni algunas Comunidades Autónomas. Ello sin olvidar su prestigioso Servicio de Estudios y el Servicio de Inspección que parece ser no estudiaron o no inspeccionaron lo que era una anomalía descarada. El Banco de España goza de un Estatuto privilegiado de potestades y la justa contrapartida en un Estado de Derecho es la responsabilidad.

–       No puede aceptarse que exista una Comisión del Mercado de Valores con un estatuto privilegiado de independencia y que haya contemplado de forma impasible este masivo trasiego de operaciones de valores como quien ve devorarse una vaca en el Amazonas sin sospechar que hay pirañas que la están dejando en puro hueso.

–       No puede aceptarse que el mas grande escándalo financiero y económico del Estado se salde con la responsabilidad económica de los débiles clientes y en cambio, quienes ocuparon los Consejos de Administración de los bancos y Cajas, con jugosas dietas, indemnizaciones, estipendios y dividendos, se porten como los monos de Gibraltar, tapándose los oídos, la boca y los ojos.

      En definitiva, no tengo preferentes ni deuda subordinada, pero me parece preferente que se de una solución global al sistema, y que no se subordine todo a una solución política. Sé que el tema está periodística, política y económicamente agotado, y que mediante el sistema de parcheo se intenta que la nave bancaria llegue a buen puerto.

   El problema es que no me parece justo que para que llegue a buen puerto se arroje a parte de los pasajeros por la borda y que se vayan de rositas los oficiales del buque y los armadores, por no decir las autoridades marítimas.

5.     Es cierto que los casos Fórum y Afinsa tropezaron con Sentencias del Tribunal Supremo ( 9 y 13 de Diciembre de 2010) que rechazaron la responsabilidad patrimonial del Estado por la pasividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.  Sin embargo, en aquél caso el Estado desempeñó un papel “desde la barrera” de mero espectador que distanciaba la responsabilidad, muy distinto del comentado, donde el Estado ha promocionado la corrida, impulsado los toreros del cartel y jaleado la fiesta nacional, hasta que el toro ha saltado el frágil burladero y se ha llevado por delante a inocentes repartiendo cornadas a diestro y siniestro.

  En suma, el Estado de Derecho está en juego. Nunca tantos fueron burlados por tan pocos. Creo que era Abraham Lincoln el que decía “ Se puede engañar a todos poco tiempo, se puede engañar a algunos todo el tiempo, pero no se puede engañar a todos todo el tiempo.”. Y creo que en el caso de las preferentes se ha cumplido con la primera premisa ( Se engañó a todos inicialmente); se ha cumplido la segunda ( Se engañó a algunos preferentistas que han tomado la rácana “oferta que no podían rechazar” convencidos incluso de que les hacen un favor); y lo triste es que quizás vamos camino de la tercera ( Se pretende engañar a todos, todo el tiempo, de que es posible que no fueran responsables las Administraciones independientes ni los Consejos de Administración).

   Es cierto que aunque fue un tsunami bancario,  me temo que en el caso planteado no había fuerza mayor que exculpase a los responsables. Pero para demostrarlo me temo que paradójicamente hace falta mayor fuerza…Y es que lo de David contra Goliat no se ha repetido desde entonces…

7 comments on “Responsabilidades de la Administración por las preferentes: el Estado de Derecho a prueba

  1. Hola “Sevach”,
    Gracias por el “capote” y por tu atención y sensibilidad con los que se “comieron” la colza financiera: hoy hasta Forges se encuentra “afectado”: http://elpais.com/elpais/2013/10/14/vinetas/1381763629_920953.html
    Salu2,
    Enrique

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  2. Estimado Sevach

    Yo tampoco tengo preferentes ni subordinadas pero, con ocasión de un cliente, tuve que estudiar un poco el tema e incluso fui a un curso en Santiago de Compostela.

    La verdad es que creo que habría incluso responsabilidad del estado legislador ya que la modificación de la Ley del Mercado de Valores que aprobaron en 2003 nuestros ilustres legisladores fue lo que, a mi modesto entender de lo que pude escuchar en el curso y leer de la modificación legislativa, la que abrió la veda de la comercialización de un producto financiero engañoso y complejo a cualquier cliente.

    Digo engañoso porque lo de las participaciones preferentes es como la negación de San Pedro pero esta vez por partida doble, ya que ni son participaciones, ya que no otorgan derecho a las acciones, ni son preferentes, ya que no incorpora un derecho de crédito para recuperar el valor nominal.

    Si los legisladores hubieran puesto una cortapisa e impedido su comercialización al cliente minorista, no habría pasado lo que pasó en que las cajas, como necesitaban el capital para cumplir lo que les exigían del Banco de España y de Bruselas, les convertían depósitos de plazo fijo de seguridad total a participaciones preferentes directamente, amparándose en la confianza de los clientes de que no les iban a engañar después de llevar 30 años de clientes y ahora, como se ha visto, no podrán recuperar íntegramente esas cantidades a menos que los Juzgados y Tribunales les den la razón.

    En fin, si un Estado de derecho no logra proteger a los más débiles, en este caso mayoritariamente pensionistas que son los que tenían algo de ahorros, mal vamos.

    Y la impunidad que apuntas de los consejeros nos hace un flaco favor a todos.

    Tenía razón el tango, los inmorales nos han igualado.

    Creo que en casos como estos es fundamental que el Poder Judicial ponga orden y, dentro de las armas que las leyes le confieren, haga Justicia y acabe con esa sensación de que todo vale, que tanto daño hace en la democracia.

    Con ello no quiere decir que lo que el legislador no hace lo tenga que arreglar el Poder Judicial, pero, en la línea de lo que ha venido haciendo en otras materias como los desahucios hipotecarios, es absolutamente necesario hacer un poco de Justicia.

    Buena semana a tod@s

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  3. Reitero, en primer lugar, mi mayor respeto por el autor del blog, y mi admiración no solo por la selección de temas que propone, de indudable trascendencia, sino por el esfuerzo que supone su publicación diaria.
    A lo que vamos. Responsabilidad de la Administración por las preferentes?
    Pero, me pregunto, ¿es directa o subsidiaria? Quiero decir que a mi modo de entender, la “colocación” del producto híbrido, respondió a una estrategia ideada y planificada, diseñada para captar pequeños ahorradores de edad avanzada, y habitualmente -precisamente por esa edad- con escasa formación. Y no hablo de formación financiera sino formación. Por otra parte se aprovechó el prestigio y confianza tanto de la Sede (léase aquí la Caja de Ahorros que sea) como del personal, que hasta épocas recientes, podía “dar su palabra”. Si el director decía que no cobraban una comisión, efectivamente no se cobraba. Y si nos decía que el producto era una imposición a plazo, su palabra era ley, y no se precisaba leer el documento que pasaban a la firma (que por otra parte, aunque se leyese no entendería)
    Quiero hacer ver que el Sr. Director General de una de las Cajas afirmó ante un parlamento autonómico, que si alguien engañó, serían los empleados. Al día siguiente, representantes de los Sindicatos aseveraron que recibían instrucciones concretas y precisas (incluso “argumentarios”) para incentivar la venta de las participaciones “preferentes” o deuda subordinada.
    Sin olvidar que el lenguaje induce al equívoco. Ofrecían “preferentes” como aquellos asientos que utilizan nuestros diputados….
    En fin, que creo que tenemos una finalidad concreta (conseguir capital que computase como fondos propios), valiéndose de las afirmaciones del director de oficina (es como imposición a plazo; en un día se le ingresa todo el dinero; es más fácil que desaparezca la Caja, que que se deje de pagar..), todo ello en un marco de belleza incompable (esta entidad aplica x millones de euros a la obra social; somos la xª entidad financiera de España y la x+1 de Europa)… animando de este modo a colocar los ahorros de quien no era apto para invertir en productos de altísimo riesgo. Entiendo que este comportamiento encaja perfectamente en el Código Penal.
    A mayor abundamiento, existieron manipulaciones en las cotizaciones (recordemos que el mercado era el interno), la absoluta opacidad de ese mercado, etc. Y para mayor inri, incluso una Caja llegó a publicar una hoja completa “pidiendo perdón” por las malas prácticas (dolor de los pecados), pero sin asumir las consecuencias de aquellos actos (propósito de enmienda y cumplir la penitencia). Vamos que yo lo perdono, si previamente me devuelve lo mio.
    Pero lo que más rabia me produce es saber que la Administración admite la creación de juzgados específicos para atender las demandas de preferentes. ¿Cómo? No lo entiendo. No vulnera el derecho al juez predeterminado, se salta las normas de repartos, … Pero sobre todo, si estamos en presencia de un problema tan generalizado, debe ser resuelto en sede judicial, (recordemos la demanda de la Fiscalía) o debería aprobarse una norma que atajase real y efectivamente el problema.
    Llegado este punto, afirmo que comparto su frase: “No puede aceptarse que el mas grande escándalo financiero y económico del Estado se salde con la responsabilidad económica de los débiles clientes y en cambio, quienes ocuparon los Consejos de Administración de los bancos y Cajas, con jugosas dietas, indemnizaciones, estipendios y dividendos, se porten como los monos de Gibraltar, tapándose los oídos, la boca y los ojos”.
    Finalmente, a título de hipótesis, cómo, me pregunto, iniciar esta exigencia de responsabilidad. Ante quién? Banco de España, CNMV?. Recordemos que la acción para reclamar prescribe al año, cuyo cómputo se inicia con el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo (y la falta de liquidez es de hace más de un año; únicamente escudarnos en el canje como manifestación del efecto) . O acudir ante el Ministerio (Luis de Guindos cree que la CNMV debería «haber velado más por el inversor de preferentes»).
    En resumen, el supuesto recuerda a Madoff. Y la gran diferencia es que la respuesta jurídica fue más ágil y desde luego severa: 150 años de cárcel por 11 delitos de estafa….

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    • Caramba,Javier: me encanta tu comentario: claro, rápido, incisivo, razonado… Pero sobre todo certero. Además planteas preguntas de difícil respuesta ( ¿juzgados especializados?, ¿ plazos?,¿responsabilidad directa o subsidiaria,etc?). Pero las hay, aunque ya sabes que debo ser prudente al abordar casos judicialmente abiertos, por lo que dejaré que sean los lectores los que sugieran respuestas. Gracias

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  4. Suscribo punto por punto, y añado otro tema similar en cuanto a las partes interesadas, nuevamente consumidores y, oh Dios mío!!!, entidades financieras:

    Pregunten Uds. por la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 (rec. 485/2012) que viene a declarar la nulidad “ex nunc” (o “pro futuro”, por así decirlo) de las cláusulas suelo en los contratos hipotecarios. Es decir, nuestro querido T.S. cercena una de las características esenciales que, al menos asi me lo enseñaron a mí en la Facultad de Derecho, tiene la nulidad y que no es otra que la eficacia “ex tunc”, cuya correcta y completa aplicación habría supuesto otro tsunami financiero ya que se habrían tenido que devolver miles de millones de euros a los afectados en caso de haberse aplicado la “restitutio in integrum” a que debería dar lugar la declaración de nulidad de estas cláusulas (ojo!!! nulidad de las cláusulas, no de los contratos respectivos).

    En esta sentencia el T.S., en los casos en que se demuestre la falta de transparencia en la información al consumidor, ordena “eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización”, declara “la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor … concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar”, y añade que “No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.”

    Ofrece la sentencia múltiples argumentos a favor de esta opción, que comprendo como jurista pero no comparto. Y es que (copio y pego desde la propia sentencia): “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas” . Blanco y en botella…

    Dicho sea esto con todos los respetos, no se trata sólo de una huida hacia adelante como bien se califica el caso de las preferentes en el artículo de referencia; en mi opinión nos encontramos ante una auténtica “bajada de pantalones” de quienes representan la cúspide de nuestro Poder Judicial, de quienes, en definitiva, han de velar por una correcta aplicación del ordenamiento jurídico.

    Es mi humilde opinión.

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  5. Lo que tampoco puede ser es que el estado responda por todo, como aseguradora universal de cualquier desgracia. A mi lo que parece es que aquí el estado (Que al final somos todos, cosa que a muchos se les olvida) es una víctima mas del latrocinio de políticos y banqueros, y que lo que debería haber es una exigencia de responsabilidad patrimonial y penal a partidos y bancos por haber dejado todo esto convertido en un erial con abuso de su posición. Siguiendo el razonamiento del comentario de Sevach, el paso siguiente no es que el estado responda, sino que lo hagan los chorizos que han manipulado las instituciones de esta manera.

    Saludos

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  6. El artículo de Enrique López (al que tendremos que adjetivar como “el bueno”, para distinguirlo del otro) me ha producido auténtica emoción. ¡Quiero ser cliente de “Banco Meseta”, pero ya!. Lo malo es que los requisitos que enumera para que tenga éxito (“cuidado, honradez, transparencia, prudencia”) andan algo escasos. El asunto de las preferentes (y demás familia) no es nada sencillo y, sobre todo, tiene aspectos diversos, muy lejos de las simplificaciones que a diario ofrece la prensa. Con toda normalidad se han vendido durante más de una década participaciones preferentes de empresas punteras (p. ej., Telefónica o Repsol), que han dado una buena rentabilidad a sus tenedores y han sido finalmente amortizadas o canjeadas por el emisor, en condiciones favorables. Nada que ver con las preferentes ofrecidas en los últimos años a los clientes más indefensos de Cajas quebradas, que -sabiendo que lo estaban y que, por tanto, las víctimas no iban a recibir ni los intereses ni el capital- las “colocaron” deliberadamente, a conciencia de lo que estaban haciendo, conducta que poco tiene que ver con la supervisión de la CNMV, que se configura en su legislación propia de forma limitada y, en la práctica, tendente a excluir cualquier responsabilidad directa (así, v. gr., arts. 27, 28 y 92 LMV). De ahí que los afectados, mayoritariamente, no hayan elegido la vía de la responsabilidad patrimonial por defecto de supervisión, poco esperanzadora tras los precedentes de GESCARTERA y FORUM-AFINSA, sino la civil, por vicios del consentimiento/falta de información, o la penal por delito de estafa. Esta última -aunque no tengo claro que sea la mejor para los afectados-, es sin duda la que se corresponde con la realidad de lo sucedido. Se planificó un engaño desde la cúpula de las entidades, que fue puntualmente ejecutado en cada oficina, en perjuicio de los clientes más vulnerables y desinformados. De todas formas, no es la primera vez y -lo que es peor- que nadie piense que las cosas han cambiado. Apenas estamos levantando cabeza (según dicen) y los bancos ya han puesto en marcha varios productos que, en seis o siete años, volverán a las primeras páginas, a las plataformas de afectados y a la exigencia de que “alguien haga algo”. Unos ejemplos: los fondos “con objetivo de rentabilidad”, que se están vendiendo como productos garantizados, cuando no lo son en absoluto, puesto que invierten en cosas tan poco seguras como la deuda autonómica o la titulización del déficit eléctrico; las aportaciones al capital de cooperativas de ahorro, que se ofrecen como “depósitos a plazo fijo” (¿os suena, no?); o, mejor todavía, las novedosas participaciones preferentes, solo para mayoristas, que venden tanto el BBVA como el Popular. Eso sí, la víctima-cliente, que antes firmaba siete u ocho papeles, ahora firma cuarenta o cincuenta folios de letra pequeña. No tenemos arreglo.

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