Las escurridizas medidas cautelarísimas

Una escena típica de los telefilmes americanos es la espera angustiada del condenado en el “pasillo de la muerte” a la llamada del  Gobernador en respuesta a su solicitud de conmutar la ejecución de la pena de muerte por la cadena perpetua. Salvando distancias y normas, esa imagen refleja la importancia de las medidas cautelarísimas, pues volviendo al proceso contencioso-administrativo español,  esa solicitud elevada al juez contencioso-administrativo se convierte en la esperanza del ciudadano frente a una actuación administrativa que se consumará con efectos devastadores e irreversibles, de manera que la sentencia que se dicte tras un lento proceso llegará tarde. Esta situación lleva al particular a solicitar ante el Juez en el mismo escrito que inicia el proceso (interposición o demanda), una medida que asegure que la futura sentencia no quede en papel mojado ( o sea, que como decía el insigne procesalista Calamandrei, que la “medicina lentamente elaborada no llegue cuando el enfermo ha muerto”). Y dado que tal mediación judicial se revela urgente, el Juez adoptará la decisión sin oír a la propia Administración cuya actuación está en entredicho.

   Se trata de una de las mayores conquistas y garantías del ciudadano frente a la imparable maquinaria administrativa, como antídoto frente al clásico  “soporta y luego recurre”. Y ciertamente esta medida cautelarísima ha de estimarse con prudencia por los Tribunales, pues al fin y al cabo, se trata de tomar una decisión a espaldas de la Administración. Sin embargo, no corren buenos tiempos para las medidas cautelarísimas que de ser una medida “especial” han pasado a ser “excepcional” ,  máxime tras el recientísimo Auto del Tribunal Supremo que comentaré.

 1. Partiremos de transcribir el art.135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que dispone, en la redacción dada por la Ley 37/2011: “Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:

a)     Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.(…)

b)    No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.”

2. Lo bueno de  las cautelarísimas, radica por un lado, en la sencillez de su planteamiento procesal ,pues no hay que adentrarse en honduras jurídicas sino sencillamente en exponer ( ¡ y acreditar, ojo!) los intereses propios que padecerán si se perpetra la ejecución de la actuación administrativa.

  Por otro lado, que al resolverse sin audiencia de la Administración, ésta no incurre en coste alguno, lo que determinaría que no se impongan costas. Ahora bien, dado que si se deniega, el propio Tribunal debe reconvertir el incidente en la tramitación de una “cautelar ordinaria” con la consiguiente audiencia a la Administración demandada por diez días y la ulterior resolución, esta última iría acompañada según criterio generalizado (aunque no unánime) de la imposición de costas al que finalmente le sean denegadas.

 3. Lo malo radica en que la Ley alza en presupuesto de su adopción “circunstancias de especial urgencia”,  amplísimo concepto jurídico-indeterminado para que el juez valore cada caso y tome la decisión que proceda. Tal previsión genérica es congruente con la riqueza de situaciones que pueden vivirse ante actos de la Administración y teniendo en cuenta que lo que uno soporta otro puede sufrirlo vivamente. Por otro lado, como toda medida cautelar, al plantearse al inicio del proceso, coloca al juez en un papel metajurídico ya que debe limitarse a valorar los intereses y situación apremiante.

    Así, el juez se enfrenta a un escrito de un particular que le pide que pare los pies a la Administración y se lo pide con su versión de los hechos, sin poder practicarse una morosa prueba aclaratoria, lo que deja al juez sumido en un difícil papel:¿ creer o no creer lo que dice  el particular?,¿ es realmente apremiante la medida o puede posponerse unos quince días?,¿ cómo desautorizar temporalmente a una Administración sin haber visto el expediente ni oído sus razones?,¿ cómo adivinar si además de la Administración hay intereses de terceros que duermen ajenos a lo que ahora se le pide por otra persona?, ¿Hay algún baremo o balanza para “medir,contar,pesar” los “intereses”?…Difícil tesitura

4. Pues bien, el recentísimo auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2013 (rec.376/2013) ante una solicitud de medida cautelarísima vierte argumentos que siendo razonados, no debieran generalizare so pena de vaciar las medidas cautelarísimas.

A)    En primer lugar, afirma: “ En cuanto a la urgencia, no se advierte que sea imprescindible resolver de forma inmediata”.¿ Imprescindible?. Eso no es lo que ha dicho la Ley, que recomienda la medida cautelar cuando de seguirse la actuación administrativa el recurso “pierde su finalidad legítima” esto es, que resultará de difícil reparación si la Administración consuma su actuación. Especial no es lo mismo que Excepcional.

B)  En segundo lugar afirma que no es imprescindible adoptar la medida cautelarísima, “habida cuenta que la Orden impugnada fue publicada en el BOE el 3 de Agosto y no ha sido recurrida sino al fin del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo” .

 Aquí parece introducirse un requisito que la Ley ha silenciado pues lo que impone la Ley es que se solicite la cautelarísima con el escrito de interposición o demanda – salvo cuando se combate la vía de hecho o inactividad (art.129.1,135 y 136.2 sensu contrario) y para ello se dispone del plazo de dos meses frente a un acto expreso. No es razonable que para el éxito de la cautelarísima se tenga que renunciar al plazo legal pues se dará la paradoja de que se obtiene una medida interina al precio de sacrificar el tiempo de preparación del escrito de interposición o la demanda para la resolución definitiva. Además no hay que olvidar que con la petición de cautelarísima hay que aportar una mínima prueba y lleva su tiempo.

C)     En tercer lugar, el Auto insiste en que “no se evidencia la necesidad de una inmediata resolución sobre las medidas solicitadas” pues “se trata de cuestiones de gran complejidad y trascendencia económica y social, por lo que requieren una decisión equilibrada que contemple las razones de las partes personadas en el procedimiento”.

   La decisión es muy lógica, y es innegable que el asunto es complejo, pero lo cierto es que el criterio de la “complejidad” y la conveniencia de esperar con la audiencia a la Administración para adoptar una “decisión equilibrada”, no son pautas que la Ley haya alzado como presupuesto para la medida cautelar.

  Lo legítimo para denegar una medida cautelarísima es la “complejidad” para valorar los intereses pero no la “complejidad” de la cuestión jurídica”. Un sencillo ejemplo nos ayudará a comprenderlo. Si alguien acude sediento al borde de la muerte a urgencias en el Hospital, no puede denegársele la bebida so pretexto de que es complejo del diagnóstico de su mal, pero si puede denegársele si es complejo evaluar si suministrarle agua puede acabar con su vida.

En fin, confiemos en que la “complejidad” de la cuestión litigiosa no se convierta en un “cómodo comodín” para despachar el rechazo a las medidas cautelarísimas.

Aquí está el Auto  en su integridad.