El camino abierto por Von Ihering a fines del Siglo XIX alentando a la “lucha por el Derecho” tuvo imperecedero reflejo de la mano del profesor García de Enterría en el Derecho Administrativo español en lo que calificó de “lucha contra las inmunidades del poder”. Y aunque la fuerza expansiva del Estado de Derecho, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad en la Constitución han comportado la eliminación o retroceso de prácticas e institutos administrativos inquisitoriales, abusivos o retrógrados, lo cierto es que una mirada serena al planeta del Derecho Administrativo español muestra institutos tóxicos e inaceptables en una sociedad avanzada y que podrían formar parte de un Museo de los Horrores del Derecho Administrativo.
Vayamos por Salas (Sala de ángeles malditos, Sala de Malformaciones, Sala de Robots y aliens, Sala de Bestias y Sala de los Espejos). Pasen y vean…
1. La Sala Principal del Museo, de ángeles que ocultan demonios, estaría formada por los siguientes institutos:
– La convalidación aceptada en sede contencioso-administrativa de las deficiencias de la actuación de la Administración en el procedimiento administrativo (ej. Falta de motivación, expediente incompleto, omisión de audiencia,etc). La economía procesal es la coartada para felonías administrativas.
– La discrecionalidad técnica, que pese a las técnicas de control habituales ( elementos reglados, principios generales,etc), ofrece resistencia numantina en su núcleo duro ( se convierte en una varita mágica para conseguir los deseos de la autoridad, Comisión o Tribunal calificador). Allí donde empieza la discrecionalidad termina el control judicial.
– El interés general como “cómodo comodín” que ampara normas, planes y decisiones políticas. Es un mantra para la Administración cuya coraza a duras penas puede arañar la jurisdicción mas allá de las superficies de formas, procedimientos y rangos.
– La expropiación por urgencia goza de buena salud. La excepción convertida en regla, y con ello, la indefensión práctica del expropiado se convierte en habitual. No urge modificar la vieja Ley de Expropiación Forzosa de 1954.
– Los estándares de responsabilidad administrativa, esto es, los niveles de exigencia de modo, intensidad y calidad de los servicios públicos, cuya desatención generaría responsabilidad patrimonial, permanecen en su inmensa mayoría ajenos a tablas, baremos, cuadros y criterios objetivos y predeterminados. El silencio del legislador es suplico por la palabra del juez. Se deja el estándar exigible a su aplicación al caso, y con ello, el arbitrio judicial entra en escena.
– Las Relaciones de Puestos de Trabajo siguen siendo un buque que transporta lo que el armador quiere. A veces pasajeros de lujo, otros como barcos negreros y la mayoría distinguiendo entre oficiales y pasaje, por criterios inescrutables. En sus primeros tiempos las RPT eran “Regalo para Todos” y ahora son “Recortes para Todos”. O sea, aunque concebidas teóricamente como instrumento de racionalidad se han convertido en cheques en blanco para ser rellenados por los políticos de turno y jugar con las vidas y haciendas de los empleados públicos.
– El procedimiento negociado encubre frecuentemente la contratación “ a dedo” ( la vieja contratación directa cambió de piel) y la confusa jerga de la legislación sobre contratos ha conseguido alzar un sudoku donde funcionarios y contratistas no encuentran la solución.
– La sustitución del “solve et repete” por el “ solve minus et non repete” para disuadir de los recursos administrativos (legislación de tráfico, transporte,etc).
– La desviación de poder, sigue como monstruo abisal, similar a los kraken, del que todos hablan pero que nunca sale a la superficie ni es capturado. Solo algún que otro tentáculo pero a la bestia le vuelve a crecer
– Las tasas judiciales por su generalización y desproporción se han convertido en abusivo peaje que sacrifica la tutela judicial efectiva tanto de los particulares modestos como cuando están en juego asuntos modestos..
2. En la Sala de Malformaciones nos encontraríamos:
– El «Vuelva Usted Mañana” que, fruto de recortes de personal y gastos, ha resucitado en la Administración.
– Los ERES para la Administración Pública. No se sabe si van o vienen.
– Las Fundaciones y Sociedades de capital público que mudan y a veces ofrecen el Alien de su interior para sembrar terror en la nave nodriza de la Administración matriz.
– El cancerbero de las actividades: autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones previas.
– Una Administración electrónica que recuerda al hombre invisible.
– Un Tribunal Constitucional multiforme, que actúa a veces de Tribunal Supremo y otras como legislador; unas con celeridad y otras con parsimonia; y además con el corazón partido…ideológicamente.
3. En la Sala de robots y aliens, producto del ingenio humano, bajo observación por resultar inquietantes nos encontramos:
– Los tablones oficiales y Boletines electrónicos que nadie lee cuando la ficción de su lectura atropella el derecho.
– La presunción de veracidad de las versiones de las autoridades (inspectores y policías).
– La Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Dirección General de Tráfico, investidos de poderes inmensos frente al ciudadano.
– Los Decretos-Leyes que proliferan y se multiplican sembrando el pánico.
– Los altos cargos sin cargo por la crisis, cual zombies en busca de lugar.
4.Y con las donaciones de los visitantes de esta web al Museo de los Horrores a través de sus comentarios, tenemos la siguiente Sala de las Bestias, formada por los siguientes monstruos que provisionalmente Sevach, como encargado del Museo etiqueta con referencias mitológicas y fantásticas:
– La Ley de Transparencia. El unicornio maravilloso que todos admiran y nadie ve.
– Subvenciones directas amparadas en «interés público o social». El Basilisco: hibrido de gallo y reptil.
– El Silencio Administrativo. El Ave Fénix: renace de sus cenizas tras cada reforma legal.
– La Acción de regreso que nunca se ejerce para que el funcionario o autoridad responsable indemnice a la Administración dañada por su mala gestión. Un ser invisible.
– Directivas y Reglamentos Comunitarios. Aparecen y desaparecen y sacuden los cimientos jurídicos castizos. Los cíclopes.
– Funcionarios «vendidos» al político de turno. Sátiros mitológicos.
– La potestad de autoorganización. La pócima mágica de la Administración. Para lo bueno y para lo malo.
– Los Complementos de productividad. Incontrolable a diestro y siniestro, por como se da y a quien se da.
– La Evaluación del Desempeño por los funcionarios públicos. El suplicio de Tántalo.
Y como no, la madre de todos los monstruos, la Hidra de mil cabezas: ¡¡ La Corrupción!! Y es que la corrupción es un veneno que convierte al Doctor Jeckill en Mister Hide, a la Bella en la Bestia y saca lo peor de algunos funcionarios, autoridades y políticos. Por eso incluso me atreví a aventurar la fórmula de la Corrupción en otro post anterior.
5.Al fondo se puede visitar la Sala titulada “ La igualdad ante la Ley”: Una simple estancia con espejos trucados que deforman.
En fin, que si usted, lector, descubre o tiene noticia de alguna pieza digna de formar parte de este Museo, no dude en indicárnoslo en un comentario. ¡ Ah! Los portes de la bestia son de su cuenta.
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Soy funcionario, me parece excelente el artículo, tanto en el tono (pretende de modo simpático presentar una triste realidad) como en el contenido (esta área del Derecho tal como es hoy en día en España).
La sensación que este lector tiene del Derecho Administrativo, y que, cuantos más años cumple, más se profundiza, es la de desánimo creciente.
Si la justicia es dar a cada uno lo suyo, todo este «museo de horrores del derecho administrativo», desencanta, decepciona, genera desesperanza, y hasta da… asco. No parece justicia de ningún tipo, sino una perversión del sistema.
Señor Chavez, me he leido de pe a pa su libro. Me encanta como me encanta su blog. Asusta. Es genial sus denuncias. En especial en el tema de las atrocidades y abuso sobre la discrecionalidad técnica. Y se lo digo como especial afectado. Ahora bien, como especial afectado tambien, le rogaria que todas estas ideas que tiene (fantasticas) las plasme en las sentencias de una sección 1º del TSJ donde tumbar una oposicion (en especial si es de la Xunta) se convierte en misión imposible y que hace bueno el aforismo de «los mejores letrados de la xunta de GAlicia son los Magistrados de lo Contencioso».
Especial atencion a los procesos de Cuerpos Generales donde el abuso de la tan cacareada DT se viene produciendo desde hace años y donde las Sentencias del TSJ se despachan con Jurisprudencia que no tiene en cuenta las evolucioens tan brillantemente recogidas en su libro y blog. Y donde obligan a los aspirantes a casaciones costosisimas y largas que luego dan lugar a autos absurdos de ejecución.
En fin, con tantos datos ya sabra vd por donde pillarme. Solo le pido que predique con el ejemplo y que tengamos una sección primera un poco mas justa. Hagalo por coherencia.
Estimado comentarista:
En primer lugar, hay que dejar claro que la coherencia de los magistrados ha de ser con la Ley y con la doctrina legal y la jurisprudencia consolidada. Y hoy por hoy, pese a los esfuerzos del profesor Enterría y del avance en el control de la discrecionalidad técnica el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han dejado claro hasta donde se puede llegar. Cualquier Tribunal que vaya mas allá de lo que el Supremo y el Constitucional ha precisado está incumpliendo su función y haciendo un flaco favor a la igualdad y a quien vería revocada una estimación temeraria de su deseo de controlar a los Tribunales.
En segundo lugar, el enfoque del post, de mi Libro sobre El Pleno Control Jurisdiccional de Oposiciones y Concursos y de mi trabajo de investigación de Doctorado, titulado significativamente «El Pleno control jurisdiccional de oposiciones y concursos», son doctrinales, de lege ferenda, o sea, hacia donde debería ir la Ley.
Y por último acepto la opinión por respeto a la libertad de expresión pero por lo dicho son injustas las críticas al criterio de la Sala que por otra parte, siempre ha sido ejemplo de coherencia, hasta el punto de que ha apurado el control hasta el máximo de tal potestad. Otra cosa es que a alguno no le guste la Ley, la doctrina legal o la sentencias motivadas, pero los jueces no estamos para el capricho ni para «crear» Derecho sino para aplicarlo.
Y sobre la coherencia le diré que me tropezado con profesores que cuando le negaban la plaza criticaban que los Tribunales no controlase en fondo del juicio técnico pero cuando ellos le negaban la plaza a otro se atrincheraban en la inmune discrecionalidad técnica.
Con esto, no volveré a tratar temas de mi trabajo, y si tiene alguna queja y confía en el Estado de Derecho, recurra en casación o vaya al Supremo. Si no lo hace o si lo hace y no prospera el recurso, quizás quiere decir que la Sala no iba descaminada. Y sobre ello, le invito a consultar la estadística en materia de oposiciones y concursos de los últimos cinco años. Lamento tener que decirlo, cuando debería abstenerme por ser «juez y parte»: Una Sección modélica.
En primer lugar agradecerle su lectura y respuesta mi comentario. En segundo lugar, permita en turno de duplica -seré breve Señoria 😉 – una seria de precisiones, sin pretensión de alargar mas el debate.
Decirle en primer lugar que no me escurra el bulto con el tema de los profesores (-me recuerda a esos interinos que piden concurso oposicion cuando estan en la calle y oposición libre una vez que han entrado-), pero evidentemente, ambas son posturas que tanto VD como yo, no estamos defendiendo.
Respecto al tema de fondo, debo decirle que ni yo inventé el aforismo citado (ese de los jueces como mejores letrados..), ni mi crítica se basa en una única experiencia personal. He tratado de plasmar lo oido en multidud de conversaciones con profesionales del Derecho (fundamentalmente abogados, si) que por motivo de mi segunda actividad son constantes y amplias. Creo recojer un amplio sentir de la profesion en cuanto a la dificultad de revertir procesos selectivos y el abuso de la DT como fundamento. Abuso que otro lado Vd mismo reconoce en su libro y en este blog. Y por desgracia vemos (le aseguro que son decenas de profesionales) que en esas sentencias del TSJ no se recoje la evolución jurisprudencial. Si vd me dice que mire la estadistica y la cosa se esta revertiendo, pues me fiare de Vd. Ojala tenga razón.
Y es que entienda que cierto tipo de resoluciones judiciales (vea por ejemplo el caso de Cristina, denunciado en este mismo Blog, en la entrada «Las oposiciones son asunto sin relevancia constitucional»,caso por cierto muy similar al mio, con sentencia de esa su seccion 1º, y probablemetne con sentencia de amparo similar, es decir inadmisión) no ayudan a creer en el estado de Derecho. La Justicia (los jueces y los Magistrados tambien). Vd sabe del problema de acceder a la casación (interés casacional), del problema de aceder al amparo (trascendencia constitucional), de las tasas (no todo el mundo dispone de ese dinero) o mismo que muchos asuntos mueren en el mismo TSJ.
Y precsamente por todo ello decidí este post hoy mismo, al descubrir hoy mismo, que la persona que escribia todas esas maravillas en el blog (que con su permiso seguire leyendo para aprender y disfrutar )y el libro, era magistrado de la Sala 3º del TSJ Y disculpe mi perprejidad. Y lo hice con la intención de crítica constructiva. De que todas las ideas magnificas que se muestran en su blog y su libro puedan contribuir a la evolución de la Jurisprudencia y la defensa de los Administrado. Por lo que veo no he tenido exito, dado el fin de su cita. Y ya decia mi abuela cuando yo «fardaba» de algo. «Filliño, eso o teñen que decir os demaís».
Nada mas. No pretendo ni ser pesado, ni alargar artificialmente esto. Agradecerle la posibilidad que me permita esta critica, que ha tratado de ser constructiva, y darle las gracias por su magnifico blog.
Reciba un atento saludo.
Ante todo no quiero tomar partido (ni me corresponde) sobre el post, la contestación del autor del blog y la réplica. Solo citaré mi experiencia e impresiones como abogado.
Sobre la evolución del control de la discreccionalidad técnica por nuestros Tribunales hay una didáctica Sentencia del TS del año 2012. Es cierto que en misma se señala como en los últimos años se ha ampliado el campo de control (mayores exigencias de motivación fundamentalmente) pero también que como dice acertadamente Sevach es campo vedado para los Jueces…y los abogados. Como letrado he llevado ya varias docenas de contenciosos relativos a procedimientos selectivos. Me gustan especialmente porque son un reto complicado. Lo primero que me comentan la mayoría de clientes nada más entrar por la puerta de mi despacho es que la plaza estaba dada de antemano, que el Presidente dirigió la tesis del que sacó la plaza, que el beneficiado forma parte de un grupo endogámico en la Administración (su padre era… su abuelo era… su bisabuelo era…). En ese momento, tomo aire, miro el reloj, y suelto el famoso discurso del núcleo de la decisión técnica y sus aledaños para dejar claro que, para seguir adelante, ya se sabe, irregularidad invalidante por vulneración del principio de mérito igualdad y capacidad, error manifiesto y grosero, o causa de abstención recusación como un pino. Muchas veces supone lidiar con la frustración de los clientes, pero van avisados. De pillar a la Administración, se le ha de pillar por otro lado. Y muchas veces no es tan difícil si se le echa el tiempo necesario a examinar el expediente.
En descargo del TSJG, conociendo profesionalmente no solo a este Magistrado sino a otros del mismo Tribunal, doy fe que no les tiembla la mano para enmendar la plana a la Administracion si incurre en alguno de aquellos vicios. Otra cuestión es la discreccionalidad. Y ahí, como bien aprecia Sevach, no es lo que uno quiere sino lo que puede y debe. Es como el que desea que el derecho a la vivienda sea un derecho fundamental, pero el que también sabe que con la Ley en la mano aunque el derecho a la vivienda sea un derecho constitucional no es fundamental. Y por lo tanto no puedes exigirle las llaves de una vivienda al gobierno.
Por último, yo coincido también en controlar más la discreccionalidad para que no se convierta en arbitrariedad. He visto muchos asuntos esperpénticos. Informes técnicos execrables sobre todo cuando hay pruebas orales… A mi juicio la duda sobre la arbitrariedad solo podrá desaparecer cuando los órganos técnicos que tengan que emitir su juicio de discreccionalidad no pertenezcan a la Administración que convoca las plazas.Y aún así…
Nunca pensé que un foro jurídico pudiera llegar a ser tan ameno; incluso sirve como potente hipnótico inductor del sueño que está a punto de lanzarme en brazos de la discrecionalidad técnica de Morfeo. Buenas noches.
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He sido funcionaria pública durante casi treinta años y los he conocido todos, toditos los que ud menciona. Quizás me falta en la lista el «cuántos llevamos cada uno», frase con la que muchos tribunales de oposiciones inician su proceso; la libre designación en la adjudicación de jefaturas por encima del nivel 24; la relación de puestos de trabajo con la adjudicación de los complementos de destino y de productividad al tresbolillo. El silencio administrativo está, está, en el Museo, aunque quizás merecería sala aparte como la máscara de Tutankamón. La elaboración del pliego de prescripciones técnicas por la misma empresa que va a llevarse el contrato, la fragmentación de un contrato en tres actividades distintas para que no se supere el mínimo de concurso obligado, la presentación de tres empresas en una o de una en tres con el divertimento de que sea la misma empresa, a veces con la misma letra y diseño de página la que aparece con tres nombres distintos compitiendo entre sí, el «oye tú firma esto» (y ya verás como no lo hagas) y la condena a no trabajar durante meses o años del que proteste o ponga mala cara….
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Genial, gracias
¿Y lo de no grabar las oposiciones orales??? ¿No creen que los juzgados deberían interpretar que, dado el estado de la técnica, su exigencia está implícita en los estándares de actuación obligatorios de todas las Administraciones de cierto nivel?