Ejecución de sentencias de demolición tras el novedoso 108.3 LJCA

La reciente Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial introduce una sustancial modificación en el régimen de ejecución de sentencias que declaran la ilegalidad de una construcción y ordenan la demolición.

 

Dicho precepto suscita numerosas cuestiones interpretativas y aplicativas de tremendo interés, y dará mucho que hablar en el futuro. Un embrollo colosal. Veamos

 

1. Comencemos por recordar el art.108.3 en su nueva redacción, que dispone:

 

3. El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.”

 

2. Lo primero que llama la atención es que se refiere a unos supuestos específicos de sentencias. Las que son conocidas como “sentencias urbanísticas” pero no todas, sino las que se adentran a “declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble”, o sea, se excluye de la medida aquellas sentencias urbanísticas que declaran la ilegalidad de otras obras, cerramientos de fincas, o actividades pero no comportan pronunciamientos de demolición (recordemos eso sí, que según el Supremo la “demolición” es un “pronunciamiento implícito” en la declaración de ilegalidad de una obra, STS de 24 de Junio de 2008, rec.4823/2006). O sea, paradójicamente es una solución excepcional para terceros de buena fe sobre obras ilegales pero por ejemplo, no beneficia al tercero de buena fe que adquiere un establecimiento clandestino (sin licencia de apertura o con deficiencias).

 

3. Lo segundo que resulta llamativo es que encierra un mandato al juez (“exigirá, como condición previa a la demolición”), y no meramente facultativo para el juez. Esta circunstancia en que no deja margen al juez para “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” sino que fija imperativamente y para todos los casos, una condición de su labor ejecutoria pudiera ser inconstitucional ya que recordemos que la STC de 22 de Abril de 2013 se pronunció sobre la inconstitucionalidad del antecesor de este precepto estatal (distinto en la forma pero idéntico en la finalidad), que figuraba en una ley autonómica cántabra ya comentada en un post anterior, y declarándose inconstitucional el precepto que disponía: «Solo se podrá proceder a la demolición cuando haya finalizado el procedimiento de determinación de la responsabilidad patrimonial, se haya establecido en su caso el importe de indemnización y se haya puesto éste a disposición del perjudicado”.

 

La sentencia constitucional precisaba que la ley cántabra conculcaba competencias estatales en los siguientes términos:

 

La conclusión de lo anteriormente expuesto es que la norma cuestionada incide en la regulación de la ejecución de sentencias mediante la introducción de un trámite (el de determinación de la eventual responsabilidad patrimonial en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística) ajeno a la propia ejecución de la Sentencia y que tiene el efecto de paralizar la misma mientras sustancia, decide y, en su caso, ejecuta mediante el pago. Tal regulación, como acabamos de ver, no tiene cobertura competencial en los títulos aducidos por los órganos de la Comunidad Autónoma, de modo que se invade la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal prevista en el art. 149.1 6 CE, sin que, tal como admiten todos los que han intervenido en este proceso constitucional, concurra especialidad alguna en el derecho sustantivo autonómico que lo justifique en términos constitucionalmente admisibles conforme al indicado precepto constitucional. Qué duda cabe de que los órganos judiciales deberán ponderar la totalidad de los intereses en conflicto a la hora de hacer ejecutar sus resoluciones y que no cabe descartar que tal ponderación pudiera llevar al órgano judicial a acomodar el ritmo de la ejecución material de las demoliciones que hayan de tener lugar a las circunstancias concretas de cada caso. Pero lo que resulta incompatible con la reserva estatal en materia de legislación procesal –art. 149.1.6 CE-es que el legislador autonómico establezca una causa de suspensión o aplazamiento de la ejecución de las sentencias que han de ejecutarse mediante el derribo de edificaciones, máxime cuando el precepto legal no condiciona la efectividad de la demolición judicialmente acordada al transcurso de los plazos para resolver el expediente de responsabilidad patrimonial, sino a su efectiva resolución y al pago de la indemnización acordada, de suerte que la ejecución de la sentencia termina por escapar del control judicial, único competente para hacer ejecutar lo juzgado a tenor de lo dispuesto en el art. 117.3 CE que resulta igualmente vulnerado.”

 

4. Otra perspectiva de posible inconstitucionalidad asoma ante la gran paradoja que suscita el precepto radica en que se establece la obligación de fianza para salvar un derecho privado de terceros (propiedad de terceros de buena fe), y a cambio se sacrifica el interés y derecho de todos pues el urbanismo es una función pública, donde hay acción pública y donde algo es ilegal porque perjudica al interés de todos. En otras palabras la potestad legislativa sacrifica el interés general por el interés particular.

 

Dicho con un ejemplo ilustrativo: no deja de ser un sarcasmo que si hay que tirar un chalet con piscina por ser terrenos destinados a equipamiento hospitalario o reserva natural, la falta de pago compensatorio al propietario de buena fe del mismo, obligue a dejar sine die consolidada la edificación ilegal.

 

5. Lo cierto es que bajo un ropaje procesal, materialmente se introduce un supuesto de aplazamiento o mas bien de “suspensión” de ejecución de sentencia, ya que supedita la demolición a “la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”.

 

Es curioso que el Tribunal Constitucional ha declarado constantemente que el derecho a la tutela judicial efectiva alcanza a la ejecución y que ahora se introduce una condición suspensiva de ejecución de sentencias en términos genéricos. Así la STC de 29 de Enero de 2009 afirmaba:

 

En efecto, tomado en consideración que el principio general es la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y que sólo, de forma excepcional, cuando, en los términos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta. Del mismo modo, tomando en consideración que había transcurrido un dilatado periodo de tiempo desde que alcanzó firmeza la orden judicial de demolición de la obra, tampoco cabe sostener, como se hace en la resolución impugnada, que frente a la exigencia constitucional de ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos, cabe ponderar, a los efectos de su inejecución, las consecuencias que para el condenado conllevaría el cumplimiento inmediato de una orden cuyo objeto es la restauración de la legalidad.”

 

6. Pues bien, el novedoso art.108.3 LJCA fija una condición suspensiva de ejecución de la demolición en términos abiertos o ambiguos.

 

6.1 En primer lugar, porque no dice quien debe prestar esas garantías. Caben dos opciones: o las debe prestar el demandante o quien ostente el derecho a instar la ejecución de la sentencia. O las debe prestar el demandado y/o la Administración demandada. Evidentemente el tercero de buena fe no puede prestar fianza alguna para que se acometa la demolición de su vivienda, porque precisamente es el titular del derecho a la indemnización.

 

6.1.1 La primera opción, de que las debe prestar el demandante, debe ser descartada porque se produciría la paradoja de que el ejercicio de un derecho derivado de sentencia firme se supedita a una condición discriminatoria porque dependería de la capacidad económica y solvencia para obtener fianzas por parte del recurrente. Además, se introduciría un gravamen desproporcionado que haría inviable la ejecución, pues la imposibilitaría o dificultaría de forma exasperante.

 

Ello sin olvidar la iniquidad manifiesta que supondría que un ciudadano, este de buena fe también, que soporta el pago de tasas, abogados, coste de tiempo y dinero, secuelas de apelaciones e incidentes, no por capricho ni beneficio sino para velar por el restablecimiento de la legalidad. En la práctica sería la muerte de la acción pública por asfixia económica de los denunciantes.

 

6.1.2 La segunda opción, que las garantías las preste el demandado y/o la Administración demandada es la mas plausible, porque toda edificación ilegal se debe en última instancia a que la Administración, o bien ha otorgado la licencia inválida o que con su pasividad ha tolerado la construcción clandestina. Además la Administración la que es llamada al proceso como demandada y tiene la obligación de ejecución subsidiaria de la demolición en caso de que el obligado no la efectúe. Además lo normal es que el constructor o promotor actuase a sabiendas de la ilegalidad, e incluso es posible que un adquirente de la vivienda supiese las circunstancias de ilegalidad y la vendiese a «tercero inocente».

Posiblemente el legislador no ha querido prejuzgar en el precepto qué sujeto sería el responsable y en qué medida, y de ahí su silencio sobre el sujeto pasivo obligado, lo que deja en manos del juez atendiendo a la casuística.

 

Por otra parte, no cabe oponer que se presume la solvencia de la Administración y que por tanto no debe considerársele obligada a fianza alguna. En primer lugar, porque la solvencia de la Administración es una presunción de cuño jurisprudencial en los incidentes cautelares de suspensión. En segundo lugar, porque esa presunción de solvencia ha quebrado desde el momento que el legislador en su día contempló la posibilidad de embargo de bienes y derechos no afectos al servicio público (art.30.3 Ley de Patrimonios Públicos 33/2003). Y en tercer lugar, porque existe la habilitación general para el juez para disponer la modalidad de garantía de ejecución bajo la expresión “garantías suficientes”, lo que admite infinidad de modalidades.

 

6.2. Por último se plantea la cuestión de su entrada en vigor e incidencia en procedimientos de ejecución en curso. La. Disposición final décima de la LOPJ relativa a Entrada en vigor, dispone sobre la vigencia de su Disposición Final Tercera, apartado Cuatro: “La presente Ley entrará en vigor el día 1 de octubre de 2015, excepto los apartados uno, dos y cinco de la disposición final tercera, que lo harán al año de su publicación.”

¿Afecta a las sentencias que se han dictado antes de la vigencia de la modificación legal?, ¿Afecta a los incidentes de ejecución iniciados antes de la vigencia de la modificación legal?. O por el contrario… ¿sólo afectaría a las sentencias o incidentes de ejecución correspondientes a procesos contenciosos iniciados tras su publicación?

 

La cuestión de la retroactividad de las leyes ha sido anallizada por el Tribunal Constitucional en la STC 72/1984 donde se decía que “Baste recordar la doctrina que hablaba de la retroactividad de las Leyes procesales, olvidando que se aplicaban a la actual relación jurídica procesal y no a las anteriores relaciones sustantivas; y la difícil diferenciación entre los grados de retroactividad, y recogida en la doctrina del Tribunal en las Sentencias de 6 de julio de 1982 y 4 de febrero de 1983.». Sustancialmente las SSTC 42/86, 108/86 y 99/87 entre otras han precisado que «Lo que se prohibe en el artículo 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto que proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad».

 

Pues bien, recordaremos por su claridad que la STS de 18 de Abril de 1998 (RJA 2984) “plantea el de la irretroactividad de las leyes procesales. Antiguamente se había dicho que eran retroactivas, pero la doctrina y la jurisprudencia modernas aceptan unánimemente que la ley procesal es irretroactiva y se aclara la confusión anterior al comprender que cuando se dicta una ley procesal no se aplica retroactivamente a procesos anteriores, sino a los actos procesales que se producen a partir de su entrada en vigor, aunque los hechos materiales y jurídicos que han dado origen al proceso sean anteriores”.

 

Así pues, estamos ante una norma procesal, incluida en legislación procesal y además sobre incidente procesal, y como toda norma procesal su destinatario es el juez, de manera que será de aplicación a todos los supuestos o incidentes en que se plantee el momento, alcance o modo de demolición de una construcción ilegal, al margen de cuando se haya iniciado el pleito o incidente de ejecución.

 

De hecho la fianza se impone como “condición previa a la demolición”, esto es, como condición para acometer una actuación material, la demolición. O sea, la exigencia de fianza no compromete la validez de la demolición decretada por auto firme, como orden o mandato jurídico, sino que opera en el plano material relativo a la ejecución del auto que disponía la demolición.

 

De ahí que no hay retroactividad en el mandato legal respecto de autos firmes anteriores que decretasen la demolición de la construcción sin exigir fianza alguna. Se trata de una condición objetiva de ejecución material de la demolición. Se mantiene el derecho adquirido a la demolición pero no impide que el legislador establezca la forma con arreglo a la cual se ejercerá en el marco del incidente de ejecución que, por definición, no está ultimado.

 

Y así, se mantiene el principio de irretroactividad puesto que los derechos individuales a la exacta ejecución de sentencia o auto firme, se mantienen intactos. La cuestión se desplaza a si el legislador es arbitrario al fijar la condición o si establece una condición razonable, y en principio, está motivada en la tutela de la buena fe de terceros, lo que desvanece la arbitrariedad, y además establece la condición de prestar garantía, lo que no se revela como una carga desproporcionada, abusiva o imposible sino una medida de equilibrio entre el derecho del ejecutante y el derecho del ejecutado de buena fe.

 

6.3. Así y todo, la dicción del precepto plantea otros problemas interpretativos sin cuento.

 

El primero, en cuanto el nuevo precepto afirma que “para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”. Y cuando se habla de “indemnizaciones debidas” no alude a “posibles” indemnizaciones sino a “indemnizaciones “debidas”, esto es, líquidas o determinadas. En esta tesitura, o bien se acomete un incidente ante el juez (o consta el reconocimiento de la indemnización por la Administración) para concretar en su defecto, el alcance las indemnizaciones o sencillamente a los efectos de este precepto, ha de entenderse el juez habilitado para exigir una garantía “alzada” o a “ojo de buen cubero”. Este es el «agujero negro» de la novedad legislativa: ¿cómo sabe el juez quién es el responsable de las indemnizaciones y en qué medida – promotor, Administración, tercero revendedor,etc-?; si ha tenido lugar un expediente de responsabilidad patrimonial o el ejercicio de acciones civiles entre los implicados, una vez ultimados, podrá el juez contencioso tener criterio al respecto; pero lo normal será que tenga que tramitarse un mínimo incidente para forjarse al menos una idea orientativa de quién y hasta cuánto es responsable. Sin embargo, con todas las cautelas me inclinaría por exigir una fianza o garantía a la Administración » a tanto alzado» (previo informe pericial de valoración) porque, ya que se mire como se mire, sea por pasividad, ya sea por connivencia con el constructor o ya sea por «sostenella y no enmedalla», era quien tenía la obligación de garantizar la legalidad urbanística y quien en la mayoría de los casos sería quien debía indemnizar al tercero de buena fe. Así y todo, no olvidemos que el juez contencioso debe primero dirigir su mirada al titular de la vivienda para confirmar si es «tercero de buena fe», y una vez convencido, dirigir su mirada para determinar quien le ha engañado o sorprendido en su buena fe, o sea hacia otros particulares (promotor, mediador, etc) y hacia la Administración. Nada fácil.

 

Ello nos lleva al segundo problema interpretativo porque el precepto se refiere a indemnizaciones debidas “a terceros de buena fe”. En este punto… ¿ha de entenderse por tercero de buena fe, el tercero hipotecario del art.34 de la Ley Hipotecaria o el tercero con buena fe en sentido lato con arreglo al art.3.1 de la Ley 30/1992 de Administraciones Públicas?. La cuestión es crucial porque sobre el sentido estricto o amplio del tercero de buena fe se ha ocupado de explicitarlo la reciente Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2015 (sentencia número 144/2015), en los siguientes términos:

 

La eficacia positiva de la publicidad registral o, si se quiere, la plena protección de la fe pública registral que dispensa el artículo 34 LH, comporta la consolidación de la adquisición del tercero que inscribe su derecho con arreglo a los requisitos legales contemplados en dicho artículo, siempre que se trate de un adquirente de buena fe.

Al respecto, en la sentencia de esta Sala, de pleno, de 12 de enero de 2015 (núm. 465/2014), entre otros extremos, en el fundamento de derecho, apartado cuarto, declaramos: «En este sentido, debe partirse de que la buena fe constituye uno de los presupuestos de la protección registral, pues justifica que el tercero adquirente resulte protegido en la medida en que ha contratado confiando en la información ofrecida por el Registro. Si esta razón quiebra, y el tercero es conocedor de la inexactitud del Registro respecto a la realidad jurídica, la especial protección registral carece de justificación.

 

En el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo debe señalarse que se han desarrollado dos líneas o perspectivas de razonamiento en liza. Conforme a la primera, la idea o noción de buena fe responde a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma. De forma que la ignorancia o el equivocado conocimiento de la realidad jurídica no desvirtúa la protección registral otorgada con base en esta creencia acerca de la legitimidad de transmisión realizada. Por contra, para la segunda línea de configuración, que requiere la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, la noción de buena fe responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados; de ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Paralelamente, y con independencia de la concepción escogida, la buena fe también puede ser determinada, directamente, con referencia al conocimiento mismo (scientia) por el tercer adquirente de la razón o causa que obsta la legitimidad de la transmisión en el momento de perfección del negocio adquisitivo, de forma que pierde la protección otorgada.”

 

Si el concepto de buena fe se equipara al tercero hipotecario o basta con tratarse del tercero diligente y bienintencionado, es algo que tendrá que determinarlo la jurisprudencia contencioso-administrativa. A favor de la tesis rígida se situaría la consideración de que estamos ante un supuesto excepcional y de interpretación restrictiva pues está en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin dilaciones en la vertiente de ejecución de sentencia; a favor de la tesis flexible y amplia se situaría la simple interpretación literal del precepto legal, pues el legislador podía distinguir o precisar y no lo ha hecho.

 

6.4 Finalmente se sienta una excepción que lleva a disponer la perentoria demolición, en caso de concurrir «una situación de peligro inminente lo impidiera». Es un supuesto lógico, en que se acredite técnicamente un estado ruinoso o de peligro inminente para ocupantes o terceros que aconseje la urgente demolición.

 

7. Curiosamente en todas partes cuecen habas porque la reciente modificación del Código Penal por la L.O 1/2015 de 30 de marzo, le añade un tercer párrafo al artículo 319 en el que faculta a los jueces a paralizar temporalmente la ejecución de la demolición, previa constitución de las garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a los terceros de buena fe, respecto de delitos urbanísticos frente a promotores, constructores o técnicos respecto de obras ilegales.

 

Este precepto es muy interesante porque ofrece pautas analógicas muy útiles para captar el sentido y alcance de su homólogo contencioso-administrativo. De hecho, el art.108.3 LJCA es obra de una enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado y donde se motivaba para “fomentar la seguridad jurídica y el tráfico jurídico, para proteger el derecho de propiedad, y de forma análoga al cambio introducido en el Código Penal para proteger a terceros adquirentes de buena fe”.

 

Dispone el citado art.319 del Código Penal: “3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.” Nótese la sutil diferencia de que para el juez penal es una previsión “facultativa” y que para el juez contencioso es “imperativa”. Además el juez penal debe valorar no solo la situación de “terceros de buena fe” sino “valorando las circunstancias y oída la Administración competente”.

 

8. Permítaseme ahora un paréntesis para subrayar bajo la licencia expresiva de la ironía, lo curioso que resulta que el legislador no extienda esa protección a terceros de buena fe, en el caso de los expropiados donde bien podría decir que no podrán verse privado de la propiedad hasta que previamente cobren de forma equitativa, ya que una cosa es la letra de la ley y otra la abusiva situación de expropiaciones de urgencia con depósito de cantidades ridículas. Y no tengo nada contra los terceros adquirentes de buena fe de casas viciadas de ilegalidad por constructores sin escrúpulos (aunque ciertamente no faltan algunos avispados que compraron a sabiendas con un jugoso descuento) pero no deja de ser curioso que las dificultades para que esos terceros sean resarcidos por la Administración o el contructor se conviertan en la práctica en un crédito privilegiado en el marco del incidente de ejecución de una sentencia por parte de quien es un auténtico tercero de buena fe «cualificado».

 

9. En suma, si ya los incidentes de ejecución de sentencias de demolición estaban erizados de obstáculos, con esta reforma posiblemente buena parte de ellas quedarán en un callejón sin salida, pues los incidentes de ejecución se eternizarán o encadenarán cuando empiece la discusión ante el juez sobre cuestiones tales como quien debe prestar la fianza, si se ostentaba o no la condición de tercero de buena fe, si la cuantía de la fianza es o no suficiente, etc. Mas los recursos contra los autos. Mas la incidencia del novedoso recurso de casación cuando entre en vigor la reciente reforma ya comentada. Y no digamos si se plantea la cuestión de inconstitucionalidad con la consiguiente suspensión del proceso… Y mientras la casa sin barrer, perdón, la casa sin demoler.

 

En fin, otra prueba de como el Derecho Procesal a veces le tuerce el brazo al Derecho material y como tendrá la jurisprudencia que hacer los deberes allí donde el legislador se quedó corto o ambiguo. En todo caso, materia para nuestro Diccionario Jurisprudencial del Proceso Contencioso-Administrativo (La Ley Wolters-Kluger, 2015), de cuya presentación el pasado viernes se efectuaron generosas crónicas.