Procesal

Caso abierto: aportación extemporánea de pruebas y jurisdicción revisora

tardanzaLa jurisdicción contencioso-administrativa siempre ha tenido complejo de culpa por su pecado original de haber nacido del seno de la propia Administración tras la revolución francesa, y habiendo evolucionado hasta ganarse su sitio como auténtica jurisdicción independiente en los tiempos actuales.

Posiblemente el salto cualitativo mas grande fue el producido tras el reconocimiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), desde la superación de la “jurisdicción revisora” hacia la llamada “jurisdicción protectora”, mayoría de edad jurisdiccional en que los jueces contencioso-administrativos adoptan medidas cautelares, ejecutan sentencias o enjuician no solo actuaciones sino vías de hecho o inactividad (avances reflejados en nuestro Diccionario Jurisprudencial del proceso contencioso-administrativo).

El terreno quebradizo se sitúa en qué puede añadirse en vía contencioso-administrativa que no se hubiese dicho o aportado en vía administrativa, cuestión que constituye un semillero de conflictos actuales, ya que frecuentísimamente el particular en vía administrativa se las vale por si solo (omite alegaciones, se equivoca con documentos, etc) y en cambio, el abogado intentará remediarlo (o “remendarlo”) en el proceso contencioso-administrativo.

Veamos el estado de la cuestión (telegráficamente, pues a modo de disculpa, confesaré que el tiempo me apremia y quiero dejar abierto el tema al debate).

1. Es pacífico que pueden incorporarse nuevos “motivos” impugnatorios en vía contencioso-administrativa. Por ejemplo, la STC 58/2009 admitió que se incorporase el motivo de impugnación de una sanción relativo a la “caducidad” en vía contencioso-administrativa aunque no se hubiese expuesto en vía administrativa. O sea, nuevas perspectivas jurídicas, nuevas normas, nuevos vicios de invalidez, nueva jurisprudencia… La demanda contenciosa acoge el derecho aunque no se hubiera manifestado en vía administrativa, ni en la solicitud ni en los recursos administrativos.wpid-Photo-20150407194029219.jpg

2. Asimismo, no ha sido tan pacífico, pues la Administración en buena parte sigue ignorándolo, que en vía de recurso administrativo (reposición o alzada) se pueden aportar nuevos documentos o hechos que no se aportaron en el procedimiento administrativo. En este sentido la brillante STS de 17 de Marzo de 2010 (rec. 24/2008).

Es errónea la tesis, decimos, y parte de una concepción no aceptable del “carácter revisor” de los recursos administrativos que difiere de la que preside los artículos 107 a 119 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En contra de lo afirmado por la resolución que examinamos, es lícito introducir en los recursos de alzada o de reposición hechos, elementos o documentos nuevos, no recogidos en el expediente originario. La posibilidad está expresamente prevista en el artículo 112.1 de la Ley 30/1992 (e implícita asimismo en el apartado tercero del artículo 113) y es coherente, por lo demás, con la función propia de estos mecanismos de revisión de la actividad administrativa.

Los recursos administrativos, además de garantía para los administrados, son también un instrumento de control interno de la actividad de la Administración en la que un órgano superior -o el mismo, en reposición- revisa en toda su extensión lo hecho por otro, sin estar necesariamente vinculado al análisis de los meros elementos de hecho o derecho que este último hubiera tenido o podido tener en cuenta. Lo que se pretende con los recursos es posibilitar una mejor decisión que sirva con objetividad los intereses generales, y ello será tanto más factible cuantos más elementos de juicio se pongan a disposición de quien ha de decidir finalmente sobre la impugnación.

El órgano que resuelve el recurso no está constreñido por los solos datos presentes en la resolución originaria. Tras el acuerdo inicial pueden alegarse en vía de recurso administrativo hechos, elementos o documentos de todo tipo, también los de fecha posterior a aquél, si de ellos se deducen consecuencias jurídicas relevantes para la mejor resolución del expediente. El recurso administrativo, salvados los límites de la congruencia y la imposibilidad de gravar la situación inicial del recurrente (artículo 113 in fine de la Ley 30/1992), permite una reconsideración plena, sin restricciones, del asunto sujeto a revisión. Reconsideración en la que, insistimos, pueden alegar los impugnantes cualesquiera hechos o elementos de juicio, también los que no se pudieron tener en cuenta originariamente pero sean relevantes para la decisión final.”

Ahora bien, a mi juicio, ello comporta tres excepciones.

2.1 Por un lado, los procedimientos competitivos, donde la igualdad derivada de las bases de las convocatorias y su aplicación en identidad de condiciones a todos, impiden que una parte disponga de un régimen privilegiado de aportación documental, cuya estimación en vía de recurso produciría un impacto colateral y perjudicial en los que sí cumplieron con las bases, especialmente teniendo en cuenta que los actos administrativos no sancionadores son ejecutivos y se llevan a efecto, de manera que se produciría un efecto perverso a terceros si posteriormente se estimase un recurso de reposición o alzada que afectase a su situación.

2.2 Por otro lado, los procedimientos en que existe un trámite específico y reglado para la aportación de documentación, y en que se brinda la posibilidad de subsanación, de manera que el interesado por desidia o mala fe elude su cumplimiento temporáneo en ambas oportunidades. Si se dicta la resolución final desestimatoria no podría aprovecharse el recurso administrativo para la subsanación, pues la Administración ha resuelto en congruencia con lo obrante en el expediente (art.89 Ley 30/1992) y se ha limitado a cumplir el mandato legal del art.112.1 de la Ley 30/1992: “No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho”.FRASES ODIADAS DE LOS CLIENTES

2.3 O el caso del documento erróneamente aportado por el particular y que fundamenta la resolución administrativa, y el particular no plantea recurso de reposición potestativo para disipar el error, y sorpresivamente lo enmienda aportando un nuevo documento (o rectificado) con la demanda contencioso-administrativa. En este caso, la doctrina de respeto a los actos propios, y dado que la Administración ha dado una respuesta congruente a lo peticionado y acreditado (y como tal irreprochable), unido a que el art.110.2 de la Ley 30/1992 impiden que se invoque un defecto de un acto “por quienes los hubieren causado”, nos conduciría a su rechazo en sede jurisdiccional (más bien desestimación).

III. Donde la cuestión es más espinosa es la relativa a la posibilidad de aportación de pruebas o documentos nuevos en vía contencioso-administrativa.

Aquí se cuenta con la STS de 20 de Junio de 2012 (rec. 3421/2010) que admite documentos nuevos para probar el carácter deducible de unos gastos en vía contencioso-administrativa y que sienta un criterio tipo “vale todo” lo que se aporte, o lo que es lo mismo , “no vale nada” lo actuado en el procedimiento administrativo. Dicha sentencia, cuenta con dos votos particulares de peso y lógica. Lo cierto es que afirma:

En efecto, el recurso contencioso administrativo, pese a la denominación que utiliza la Ley, no constituye una nueva instancia de lo resuelto en vía administrativa, sino que se trata de un auténtico proceso, autónomo e independiente de la vía administrativa, en el que resultan aplicables los derechos y garantías constitucionales reconocidos, y en donde pueden invocarse nuevos motivos o fundamentos jurídicos no invocados en vía administrativa, con posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida, aún cuando se mantenga la necesidad de la previa existencia de un acto expreso o presunto, salvo que se trate de inactividad material o de vía de hecho de la Administración, y no quepa introducir nuevas cuestiones o pretensiones no hechas valer en la vía administrativa.

Así se deduce del propio artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción, que tras señalar en su apartado 1 que “en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración”, dispone en el apartado 3 que “con la demanda y la contestación las partes acompañaran los documentos en que directamente funden su derecho, y si no obraren en su poder, designarán el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren”, y en el apartado 4 que “después de la demanda y contestación no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil. No obstante, el demandante podrá aportar, además, los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones.

Por otra parte, la posibilidad de incorporar al proceso nueva documentación acreditativa de los hechos ha sido expresamente reconocida por esta Sala en la sentencia de 11 de Febrero de 2010, cas. 9779/2004 , al resolver un supuesto similar.

Por tanto, debe concluirse que no existe inconveniente alguno en que el obligado tributario, que no presentó en el procedimiento inspector determinadas pruebas que fundaban su pretensión, las presente posteriormente en vía judicial, llamando la atención a la Sala que el Abogado del Estado plantee esta cuestión en casación por primera vez, pues en la contestación a la demanda obvió pronunciarse sobre este tema.

Esta doctrina jurisprudencial ha de acogerse sin restricciones ni cautelas cuando se trata de impugnar sanciones pues se imponen los principios propios del ámbito penal y con igual generosidad (potestad sancionadora y penal son expresión del mismo poder punitivo del Estado y garantías). En cambio, la prudencia y cautelas se imponen en los procedimientos administrativos de gestión donde puede entrar en juego el principio de preclusión.

Así pues,fuera del campo sancionador, existirían límites.interventores

3.1 Un primer límite a esta doctrina viene dado, y es importante no olvidarlo, por un lado, que una cosa es admitir nuevas pruebas de los “hechos” ya afirmados y discutidos en vía administrativa y otra muy distinta – y vedada- es admitir nuevas pruebas de “nuevos hechos” traídos a colación en sede jurisdiccional (esto último sería inadmisible).

3.2 Un segundo límite sería las reglas de la buena fe procesal que marca la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 247) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 11) pues si el proceso contencioso-administrativo pretende ser un juicio “entre partes”, ambas tienen derecho a las reglas del juego de la buena fe y a que la Administración no se sorprenda con la malicia de la contraparte. De hecho, la STC 58/2009, parece abrir esta vía cuando argumenta que la admisión de nuevos motivos en sede contenciosa (aunque lo dicho vale en relación a “nuevas pruebas”) “ni genera tampoco a la Administración ninguna situación de indefensión material, capaz de justificar su marginación en la resolución del recurso contencioso-administrativo interpuesto”.

IV. En fin, la cuestión es rica y sigue abierta. De momento, su alcance preciso alimentará la jurisdicción contencioso-administrativa. Sería deseable la máxima precisión de las reglas del juego, bien por el Tribunal Constitucional o bien por las leyes procesales. Es más, creo que una cuestión de este calado sería la típica que merecería un debate en el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (aunque ya sé que es “misión imposible”).

Y ello teniendo en cuenta el malicioso “jaque a la justicia” que pretende la futura Ley de Procedimiento Administrativo Común (PACA) ya que, tal y como expuse en otro post comentándola, al regular el trámite de audiencia a los interesados con ocasión de un recurso administrativo, introduce como novedad frente al vigente artículo 112.1 de la Ley 30/92 que no podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado; ello bajo la idea de provocar el “corte en la fuente” del procedimiento para evitar nuevas pruebas en lo contencioso-administrativo (lo que pondrá sobre el tapete nuevamente la superación de la jurisdicción revisora).

En fin, para ampliar detalles sobre tan relevante cuestión, sugiero este espléndido y trabajado artículo de un magistrado de la Audiencia Nacional que de forma minuciosa, clara y fundada, sitúa el estado de la cuestión.

 

a los talones

22 comments on “Caso abierto: aportación extemporánea de pruebas y jurisdicción revisora

  1. Buen tema, Sevach. Por lo demás, relacionado con algún otro post en el que con el mismo acierto comentabas denegaciones por silencio administrativo y luego en la vista oral te sale la administración (que también las cuela, y bien buenas). A mi una vez la administración me llevó a la vista un informe pericial y el perito que lo redactó, ex novo. De nada sirvieron mis recursos in voce ni mis protestas, ni mi petición subsidiaria de suspensión de la vista para poder preparar la defensa. Fue admitido por el magistrado.

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    • Ocurre en más de una ocasión, y si el compañero que defiende los intereses de la administración es un “compañero” te dará un copia, digo esto porque en alguna ocasión presentan documentación pero solo tren un a copia para su señoría y te quedas con una cara de……

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  2. Algunas precisiones y comentarios que me parecen oportunos:

    – La STS que citas no es ni mucho menos unánime, y puede por ejemplo señalarse en el sentido diametralmente opuesto la STS 19/10/2009. En todo caso, el alcance de la cuestión en la práctica es muy limitado (Por ejemplo a efectos de buena/mala fé procesal y costas por dudas de hecho), porque si la administración no debe admitir tales pruebas en atención al 112 Ley 30/1992, el juzgado sí las admitirá por lo que voy a comentar luego.

    – El carácter revisor hoy en día se limita -Es mi opinión sólo, por supuesto- a una serie de cosas que no siempre son respetadas por los tribunales:

    1) Enjuiciamos lo que debió hacer la administración ante el supuesto de hecho que se le presentó, incluyendo tanto lo que se probó en el expediente como lo que se pudo probar y no se hizo (Por inacción, desidia o negligencia de la administración, o del particular). Ese es para mí el fundamento de la admisión de pruebas en vía jurisdiccional que no fueron practicadas en su día en el expediente. Buscamos la verdad material de la situación, porque el principio de legalidad en la actuación administrativa implica determinar lo que el interés público plasmado en la ley exigía haber hecho con arreglo a la realidad existente, no sólo a la que formalmente constaba en el expediente.

    2) El enjuiciamiento posterior no puede modificar los hechos objeto del expediente y que funden la petición de la parte o la decisión administrativa, no siendo posible la introducción de otros nuevos (Que suponen una diferente causa de pedir y con ello, cuestión nueva determinante de desviación procesal). La regla de oro para distinguir el hecho nuevo (Inadmisible) del motivo jurídico nuevo (Admisible) es la necesidad o no de prueba adicional a lo que constaba en el expediente. Por eso cabe aducir la caducidad o la prescripción en tanto los dies a quo y ad quem ya consten en el expediente, pero no puede por ejemplo el sancionado por exceso de velocidad de repente decir en vía jurisdiccional tras haberlo callado en el expediente que el conducía el coche era su primo y no él.

    3) Tampoco cabe la introducción de hechos posteriores al expediente y eso es importantísimo porque existen ámbitos en que juzgados y tribunales ignorar esta parte esencial de la revisión. No cabe por ejemplo revocar la expulsión de un extranjero que ha generado arraigo personal tras el expediente, precisamente porque enjuciamos lo que hizo o debió hacer la administración a fecha del cierre del mismo. Admitir esos hechos nuevos posteriores es modificar el presupuesto de la decisión administrativa y enjuiciar una situación diferente, pasándose por el forro el concepto de revisión. Por lo mismo, tampoco es admisible la introducción de hechos posteriores en perjuicio del administrado (Condena penal de quien sólo había sido detenido en el momento de resolverse el expediente de renovación de su autorización, por ejemplo).

    4) La jurisdicción actúa a posteriori, lo que supone que NUNCA hay actuación jurisdiccional preventiva ante futuras “posibles” actuaciones administrativas. Ni condenas de futuro.

    Saludos

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    • Pues estimado colega: No subí al post la STS de 15 de Diciembre de 2008 (rec.2172/2005) porque me pareció “peligrosa” en términos de seguridad jurídica, y en la que la superación de la jurisdicción revisora lleva precisamente a tomar en consideración las novedades a tiempo real ..¡ al tiempo de sentenciar!. Y dice el Supremo:”Decimos posterior, porque, aun cuando nuestra jurisdicción sea revisora, no puede ignorar, como si de un agujero negro temporal se tratase, que, entre la solicitud de nacionalidad y la fecha en la que se dictó la sentencia recurrida, transcurrieron otros tres años, en los que no aparece en la biografía del solicitante ningún dato que desdiga su adecuado comportamiento social. Para este Tribunal Supremo, las limitaciones a la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que encuentra su razón de ser en la prerrogativa de auto tutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a garantías de orden sustantivo [sentencia de 18 de marzo de 2003, (casación para la unificación de doctrina 5721/98), FF.JJ. 10º y 11º). De este modo, si, cuando sentencia, el órgano jurisdiccional constata que el solicitante de la nacionalidad cumple las condiciones para su concesión, puesto que, dado el amplísimo lapso temporal durante el que lleva residiendo en España, la condena penal, ya cumplida y extinguida, se erige como un único acontecimiento incapaz de destruir un amplio currículum sin otra mancha, así debe apreciarlo.”
      ¡ Toma ya, sorpresa!. Como bien dices, y como yo reclamo en el post, hay que aclarar por quien corresponda los confines de la jurisdicción.
      Un cordial saludo
      JR

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      • Acabemos, conque esa es … Había oído hablar de tal sentencia pero no la había localizado nunca. Debí suponer que tu la conocerías, ya que pocas cosas de ese estilo se te escapan. Bien, eso es lo que pongo en la categoría de “resolución-anomalía”, junto por ejemplo a un auto de la Sala del 61 en el que, dirimiendo hace años una cuestión de competencia entre un juzgado de lo social y uno de lo contencioso sobre un ERE se la otorga al segundo con el argumento de que: “… el ERE es un mandato (SIC!!!) de la administración al empresario para que extinga el contrato de trabajo, y como tal el empresario se convierte en el ejecutor de un acto administrativo, lo que lleva a que sea la jurisdicción contencioso administrativa la llamada a enjuiciar el mismo”. Y señalaba expresamente que el juzgado de lo contencioso debía no sólo resolver la legalidad del ERE sino además determinar la indemnización por despido del trabajador y los salarios de tramitación. En fin. Si lo localizo prometo remitírtelo por correo, pues aunque responde a una legislación y situación superadas hace tiempo, no todos los días ve uno cosas así.

        Saludos

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  3. Señoría: una vez más me inclino ante su sabiduría. Porque, pese a quien pese, aquí se contrariaría al “ius commune” de la UE, como han reiteradamente repetido diversas SsTJUE y SsTEDH, aunque habida cuenta la actual situación que la UE está experimentando debido a la inmigración masiva de refugiados solicitantes de asilo -y luego, obvio es, de la nacionalidad,-, pudiera variar. Creo haber hablado de este asunto en una entrada anterior con una brillante dizque juez que no daba una en la DIANA. El “ius Commune” de la Unión, como sabe Vd. mucho mejor que yo, es quien primero habló con respeto a España de “…perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes (en España), incluso cuáles sean éstas”, lo que “ex post” recogió el TC.

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  4. Buenas tardes Sevach

    Recojo el guante que nos ofreces y, sin ánimo de polemizar y desde el más profundo respeto intelectual a ti y a Contencioso, tengo que discrepar profundamente de vuestra opinión sobre la imposibilidad de que en sede jurisdiccional se puedan alegar nuevos hechos y, consecuentemente, practicar pruebas respecto a los mismos.

    Antes de nada, aclarar que parto del convencimiento pleno de que es fundamental que existan las potestades de las Administraciones Públicas para una mejor organización de la cosa pública y que la mayoría de funcionarios trabajan lo mejor que saben y les dejan, siempre mirando por el bien común.

    Pero es también cierto que un sistema tiene fallos y que la única manera de corregir los excesos y defectos de la Administración que la misma no es capaz de depurar (p.ej. a través de los recursos administrativos) es mediante la ayuda del Poder Judicial.

    Creo que existen al menos tres razones jurídicas que hacen que sea posible alegar nuevos hechos no tratados en la vía administrativa y practicar prueba sobre los mismos, todas ellas señaladas en el brillante artículo del magistrado de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, D. Francisco J. Navarro Sanchís cuyo enlace pones amablemente en esta entrada y cuya íntegra lectura encarecidamente recomiendo.

    La primera razón, que ya la había comentado respecto a alguna otra entrada anterior, se encuentra en lo que indican las Exposiciones de Motivos de las Leyes de la Jurisdicción de 1956 y en la actual de 1998.

    Sin extenderme mucho en la LJCA56 clarifica que la jurisdicción es revisora porque exige que haya un acto previo de la Administración pero nada más, recalcando que es una primera instancia jurisdiccional, no una casación, indicando a título meramente enunciativo que se puede practicar prueba sobre los hechos de la demanda (no dice del expediente administrativo) con el que no se está de acuerdo (además de alegar fundamentos nuevos), con el único límite de respetar el principio de contradicción.

    En la Exp. Motivos LJCA98 respecto a la anterior dice que “la reforma es a la vez continuista y profundamente renovadora. Continuista porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene y su doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho, y porque se ha querido conservar, conscientemente, todo aquello que en la práctica ha funcionado bien, de conformidad con los imperativos constitucionales.”; pero todavía más importante en relación a lo de los hechos añade que “la reforma compagina las medidas que garantizan la plenitud material de la tutela judicial en el orden contencioso-administrativo y el criterio favorable al ejercicio de las acciones y recursos y a la defensa de las partes, sin concesión alguna a tentaciones formalistas, con las que tienen por finalidad agilizar la resolución de los litigios. La preocupación por conseguir un equilibrio entre las garantías, tanto de los derechos e intereses públicos y privados en juego como del acierto y calidad de las decisiones judiciales, con la celeridad de los procesos y la efectividad de lo juzgado constituye uno de los ejes de la reforma. Pues es evidente que una justicia tardía o la meramente cautelar no satisfacen el derecho que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución.”

    La segunda razón estaría, como bien dice el magistrado Sr. Navarro en su artículo, en el art. 33.1 LJCA (“Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición”). La congruencia viene marcada por las PRETENSIONES formuladas por las partes y sólo ellas serán las que puedan limitar la alegación de hechos y la práctica de las pruebas en relación a los mismos. Si existe un hecho que no fue alegado en vía administrativa y que puede servir para probar la bondad de las pretensiones del administrado, dicho hecho, a mi juicio, deberá ser tenido en cuenta y deberá admitirse la prueba en relación con el mismo. Los únicos límites estarán, como sucede con cualquier otra actuación procesal de cualquiera de las partes, en el respeto al principio de contradicción y al ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la Buena Fe. Una cosa es que se introduzca una pretensión nueva o distinta (Pido 10.000.-euros como indemnización de RP en vía administrativa y 20.000 en vía judicial), lo cual estaría vedado por lo expuesto y otra son hechos para fundamentar las pretensiones planteadas que sí deberían ser admitidos.

    La tercera razón viene ligada a las dos anteriores y es que ello debería ser posible por aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en sus distintas vertientes pero sobre todo en la de la interdicción de la indefensión, que como dice la STC 175/1994, de 7 de junio “comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar”.

    A mayores de la razón jurídica existe una razón, que podríamos llamar “de buen funcionamiento democrático”, que tiene como objetivo que el administrado tenga la sensación de que el sistema pacífico de resolución de conflictos que es el sistema judicial funciona, puesto que, como históricamente hemos visto, no hay nada más peligroso que los ciudadanos dejen de creer en el sistema y acudan a la fuerza para solventar sus problemas, precisamente porque sienten que lo otro no funciona.

    Si ante el mal funcionamiento de la Administración el administrado decide arriesgar su dinero (costas propias y, en caso de perder, también las de la Administración) y acudir en amparo al Juez o Tribunal contencioso-administrativo, lo que no entendería nunca es que el Juzgador, cayendo en tentaciones formalistas que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva (como dice la Exp. Motivos LJCA98), no le dejase alegar hechos que tengan que ver con su pretensión ni practicar prueba respecto a los mismos.

    De este modo, entiendo que el Poder Judicial cumple con su función constitucional de contrapeso a los excesos (o defectos) del Poder Ejecutivo que, como las meigas, haberlos, haylos…

    En todo caso, muchas gracias por haber abierto un debate tan interesante

    Buen fin de semana a tod@s

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    • Estimado Diego: Tus comentarios siempre son bienvenidos por razonados y estimulantes. Solamente te haré una pregunta: Si cabe en vía contenciosa que la parte introduzca nuevos hechos y nuevas pruebas y nuevos motivos jurídicos, sin límite como corresponde a una jurisdicción plena…¿ crees que por la igualdad de trato y partes, puede la Administración traer a lo contencioso, no solo pruebas sino nuevos hechos o justificaciones y entonces, desestimar la demanda e imponer las costas al recurrente?. ¿Crees que ese escenario sería justo y sería un abogado capaz de explicar a su cliente que la Administración se saca hechos de la manga que ocultó en la resolución impugnada?.
      O mas profundo, si cabe todo, todo, de nuevo..¿para qué diantres sirve un procedimiento administrativo previo?. Dígase que es todo el procedimiento, no solo la reposición, “potestativo”. Entonces estaría de acuerdo.
      Por eso creo que todo debe estar regido por la buena fe procesal. Hay un procedimiento donde las partes vierten en una fase para ello sus alegaciones, sus pruebas y los hechos en que los fundamentan, y luego habrá un proceso contencioso donde se podrán traer motivos jurídicos viejos o nuevos, y pruebas viejas o nuevas, pero jamás NUEVOS HECHOS, ni aquéllas PRUEBAS que por razones inconfesables, desidia o malicia se evitó aportar. Esa es mi opinión, posiblemente errada, pero hasta que el Supremo no se pronuncie con “doctrina legal” o jurisprudencia ( porque tampoco la hay como reiterada) o nuestro perezoso legislador, creo que seguiré terco con mi tesis. Pero millones de gracias….

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      • Hola Sevach, las gracias a ti, que nos haces pensar y aprender sin parar

        Creo que es precisamente la igualdad de las partes a la que te refieres la que debería de impedir que fuese la Administración la que trajese nuevos hechos.

        Tenemos que partir de que el sistema se organiza en base a que todos los ciudadanos cedemos a la Administración parte de nuestro derecho, para que con esas potestades administrativas, pueda administrar los intereses generales, entre otras cosas, dictando actos administrativos que son ejecutivos desde el primer momento y que la Administración puede ejecutar en contra de la voluntad del administrado a través de los medios de ejecución forzosa previstos en el art. 96 de la Ley 30/92.

        Como todo gran poder, conlleva una gran responsabilidad.

        Es precisamente esa gran responsabilidad la que debe obligar a la Administración a que sea en vía administrativa cuando dé las razones (y alegue los hechos) por las que desestima la petición del administrado y que no pueda después en vía contenciosa, alegar nuevos hechos.

        No olvidemos que además de ceder parte de nuestro poder como ciudadanos a la Administración, cedemos parte de nuestro dinero a través de los impuestos, pagando su funcionamiento, con lo que creo que estamos en disposición de exigir ese trabajo previo de la misma.

        Ello no vulneraría a mi juicio la igualdad de partes, ya que el Tribunal Constitucional ha dicho que lo que la vulnera, es precisamente tratar igual lo que es desigual (STC 128/1987), lo que sucedería en el presente caso si tratamos igual al administrado (que no tiene esas potestades) y a la Administración (que sí las tiene y además personal pagado por todos para que tramite debidamente los procedimientos).

        Esa acción positiva para equiparar las posiciones siempre estaría limitada por la prohibición de vulneración de la Buena Fe procesal o impedir la debida contradicción por parte de la Administración, contradicción que, no olvidemos, también forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 211/2001).

        Muchas gracias otra vez

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  5. Al margen ya de las sandeces de una Diana que no Minerva que generó la más desagradable intervención que he visto en este ‘blog’ magnífico y ejemplar y, aun a riesgo de resultar un auténtico ‘pelmazo’ he de poner de relieve que una de las cosas que más me sorprende sobre las actuaciones por omisión de los órganos jurisdiccionales españoles es su negativa o incapacidad para el planteamiento de CUESTION PREJUDICIAL ante el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA ex. art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, especialmente en asuntos como los que nuestro “Webmaster” plantea, como siempre, con su brillantez habitual.

    La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge en un texto único, por vez primera en la historia de la Unión Europea, el conjunto de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unión.

    En el preámbulo de la Carta se expone que «la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y del Estado de Derecho. Al instituir la ciudadanía de la Unión y crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, sitúa a la persona en el centro de su actuación».

    Los derechos se agrupan en seis grandes capítulos (Dignidad, Libertad, Igualdad, Solidaridad, Ciudadanía y Justicia); en el séptimo capítulo se definen las disposiciones generales.
    Dentro del respeto del principio de universalidad, los derechos recogidos en la Carta se conceden, en su mayoría, a todas las personas, independientemente de su nacionalidad o lugar de residencia. La Carta se dirige a proteger los derechos fundamentales de las personas frente a los actos adoptados por las Instituciones de la UE y por los Estados miembros en aplicación de los Tratados de la Unión.

    EL ART. 6 DEL “NUEVO” TRATADO DE LA UNION EUROPEA: Cuando los Estados miembros de la UE lanzaron la idea de redactar una Carta de los Derechos Fundamentales, no determinaron su estatuto, pues debía examinarse con posterioridad, en el momento de la adopción definitiva del texto. La cuestión era saber si debía integrarse en los Tratados, lo que le conferiría un valor jurídico vinculante para los Estados miembros y las Instituciones de la UE.

    Con el Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales adquiere fuerza jurídica vinculante para 25 Estados miembros (el Reino Unido y Polonia disfrutan de una excepción a su aplicación).
    Aunque no forme parte del Tratado, la Carta figura en forma de devolución en el art. 6 del nuevo Tratado de la Unión Europea (mismo número en la versión consolidada) (art.1§8 del Tratado de Lisboa).

    Art. 6:
    • La Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios enunciados en la Carta de Derechos Fundamentales … la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.

    La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados.

    Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.”

    Una Declaración precisa el alcance de la Carta (adopta los términos ya utilizados en el Tratado constitucional): la Declaración relativa a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
    “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene carácter jurídicamente vinculante confirma los derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

    La Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión ni crea ninguna nueva competencia ni ningún nuevo cometido para la Unión y no modifica las competencias y cometidos definidos por los Tratados”

    Habida cuenta que la Carta se impone a las instituciones y órganos de la Unión Europea, así como a los Estados miembros cuando aplican el derecho de la Unión, en la interpretación del contenido y alcance de los derechos fundamentales habrá que acudir a las declaraciones del TEDH y del entonces TJCEE (hoy TJUE).

    Las más importantes fuentes internacionales del Derecho son las europeas. Ello se aplica específicamente a España, por razón de que éstas son obligatorias, en lo que se refiere a la aparición de un “ius commune”, de un Derecho supranacional y común, de obligado cumplimiento incluso por encima de la propia legislación nacional, aplicable a la totalidad de los países europeos.

    Así, vid., en este sentido, la STJUE 14-03-2013, que considera incompatible el régimen español de ejecuciones hipotecarias y desahucios con el Derecho de la Unión Europea relativo a protección de consumidores, la cual, obvio es decirlo, ha tenido una incidencia más que positiva sobre aspectos que podían perjudicar la debida protección de determinados derechos humanos, ratificada por la STJUE Sala Primera 16-01-2014, en la que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un Magistrado-Juez español sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas que imponen al consumidor el pago de una obligación que legalmente no le corresponde.

    Los Derechos Fundamentales contenidos en la Carta constituyen los denominados por el propio Tribunal “principios Generales del Derecho Comunitario”. Lo que aquí ya he denominado el “ius commune” de la Unión. Con tan poco éxito.

    En este sentido la STJCEE 21-09-1989, se refiere a los “principios generales del Derecho Comunitario y en particular de los derechos fundamentales…son parte integrante de los principios generales del Derecho cuyo respeto asegura el Tribunal, conforme a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros así como a los Tratados internacionales a los cuales los Estados miembros han cooperado o se han adherido…El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y Libertades Fundamentales reviste a este efecto una significación particular…conviene tener en cuenta las exigencias derivadas del respeto de los derechos de defensa , principio cuyo carácter fundamental ha sido subrayado por la jurisprudencia del Tribunal”.

    Se afirma, por ello, que los principios contenidos en el CoEDH constituyen, básicamente, los “principios generales del Derecho Comunitario y en particular de los derechos fundamentales que son parte integrante de los principios generales del Derecho cuyo respeto asegura el Tribunal de Luxemburgo”.

    En conclusión, y por expresa voluntad del legislador constituyente, las normas relativas a los Derechos Fundamentales habrán de interpretarse de conformidad con los Tratados internacionales en la materia. En concreto, el CoEDH se constituye en una doble fuente imprescindible a la hora de analizar los arts. 10, 14 y 24 CE y en la interpretación del alcance de lo establecido en este Convenio habrá que acudir a la Jurisprudencia del TEDH, que debe impregnar la Doctrina de los Tribunales de Justicia españoles al aplicar los citados artículos al Derecho español.

    En este sentido es diáfano el TITULO I Art. F del TRATADO DE MAASTRICHT, y el Proyecto de la Carta de los Derechos Fundamentales fue obra del EXCMO. SEÑOR Don Iñigo MENDEZ DE VIGO y MONTOJO, luego SECRETARIO DE ESTADO PARA LA UNION EUROPEA del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACION DEL REINO DE ESPAÑA y hoy MINISTRO DE EDUCACION en funciones.

    Habida cuenta que fui el encargado de preparar “in situ” la signatura por España del CoEDH, es éste un tema en el que procuro mantenerme al día. Pero, supongo, predico en el desierto.

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  6. Es indiscutible y conocido, pero no estoy seguro de qué relación tiene todo esto con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, desde el momento en que uno de los principios del Derecho comunitario, que solo en parte coinciden con los derivados de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, es el de autonomía procesal y en los ordenamientos procesales europeos hay ejemplos de jusrisdicciones administrativas revisoras y no revisoras, sin que nunca -hasta donde yo sé- la UE haya tenido nada que decir sobre el particular. Los jueces españoles, en el momento actual, no se caracterizan por negarse a presentar cuestiones prejudiciales. Al contrario, son numerosas las plnateadas en los últimos años, especialmente en materia de protección de consumidores, la mayor parte de ellas acogidas total o parcialmente por el TJUE.

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  7. Entra en el TJUE y busca “autonomía procesal en los ordenamientos procesales europeos y jusrisdicciones administrativas revisoras y no revisoras”. Las principales divergencias entre las culturas constitucionales y jurídicas de los países miembros de la Unión conciernen al principio de unidad de la jurisdicción.

    Tal principio, muy seguido en el sistema judicial inglés, es excluido en el modelo francés de justicia administrativa, en el austriaco (italiano y alemán) de justicia constitucional y por otras numerosas magistraturas regionales y especiales en Europa. Fundamentalmente verás que las diferencias estan entre los paises del “droit civile” y los del “common law” y otros. Comprobarás que se tiende a un intento de crear una justicia administrativa que, salvando las peculiariedades de los Estados Miembros, controle a las distintas Admiministraciones públicas. No encontrarás una sola CUESTION PREJUDICIAL ante el TJUE planteada por Juez español alguno. Desde franceses, suecos a los novísimos Estados Miembros, muchas. Luego pasa al TEDH y comprobarás que los Jueces de Estrasburgo comienzan a plantearse cuestiones que deberan ser resueltas por los de Luxemburgo.

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    • Desconozco el número exacto de cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces españoles al TJUE, pero se cuentan por docenas, en materia de personal (funcionarios interinos), protección de consumidores (ejecución hipotecaria), sobre contratación pública… Solo el juzgado de lo mercantil número tres de Barcelona lleva cuatro o cinco. El CGPJ tiene un grupo de expertos, para ayudar a los jueces en este terreno, y cuenta también con una base de datos en la que figuran las cuestiones prejudiciales planteadas por jueces y tribunales españoles.

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  8. buenos días!
    pues yo estoy con diego. los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo rompen cualquier intento de igualdad entre las partes, sea vía administrativa o contenciosa. si a eso añadimos, como recuerda epetxa con otra entrada de este blog, el problema de argumentar -hechos y fundamentos- cuando sólo hay silencio, peor se pone el asunto. y en tercer lugar, tb anunciado, el particular pone en juego su dinero, mientras que la administración dispara con “pólvora del rey”. y como la acción de regreso no existe, más allá del boe… sí, puede que se dé algún caso de mala fe procesal, sobretodo -aquí van los prejuicios- tratándose de grandes empresas y sus bufetes, o abogados de otros órdenes que en el contencioso creen que tb vale lo del “as en la manga”. pero en la mayor parte de los casos creo -o quiero creer- que el interesado/abogado que no alegó en vía administrativa -si pudo!- y luego lo hace en la contenciosa, es bien porque no conocía el “hecho”, bien porque no podía demostrarlo en ese momento. saludos!

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  9. Estoy con Diego y con Iñaki. El desequilibrio inter partes en el procedimiento abreviado no acabará hasta que no se obligue a la administración a contestar a la demanda. En ese sentido, me parece de una caradura total por parte del legislador haber modificado el juicio verbal civil introduciendo la obligación de responder a la demanda ¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡arguyendo justamente evitar la indefensión al demandante!!!!!!!!!!!! y no haber modificado el abreviado obligando a contestar por escrito y con antelación igualmente a la administración, que luego te sale en la vista por donde le da la gana después de una desestimación por silencio. Es lo que se llama ver la paja en el ojo ajeno y no ver la viga en el propio (al fin y al cabo el legislador acaba siendo la administración -el gobierno de turno-).
    Así las cosas (y no quiero recordar la importancia de lo que se ventila usualmente en un abreviado contencioso -no pocas veces sanciones- en comparación con un verbal civil), hasta que no se produzca esta modificación cuya necesidad tan clara se ha visto en el verbal civil, nunca será el juzgador suficientemente permisivo con el administrado ni suficientemente riguroso con la administración.

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  10. En la base de datos del CENDOJ aparecen 220 cuestiones prejudiciales planteadas por jueces y tribunales españoles, resueltas o en tramitación. La última ha sido planteada por el juzgado de lo contencioso de Oviedo, en noviembre de 2015, Identificador C-631/15, Número de recurso 304/2015.

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  11. Gracias, Alberto. Me alegro de haberme equivocado.

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  12. Estimado Sevach:

    Muchas gracias por el blog, y por tus siempre atinados comentarios. Al socaire de lo que planteas me permito traer a la discusión la reciente Sentencia del TS (Sección 2ª) de 15-10-2015 en el recurso de casación 1872/2013.

    El caso examinado en la Sentencia traía causa de una Liquidación por Impuesto sobre Sociedades que provenía de una escisión total acogida al régimen de neutralidad fiscal. La Inspección AEAT entendió que no existían motivos económicos válidos y regularizó la operación aplicando el régimen general. La Liquidación fue impugnada ante el TEAC que la desestimó. Contra la Resolución desestimatoria se recurrió ante la AN que desestimó el recurso, rechazando todos los argumentos vertidos en vía administrativa, y también otros nuevos formulados ex novo en vía contenciosa.

    Pues bien, en el Fundamento Sexto de la Sentencia (página 10/19), el TS confirma lo dicho por la AN y rechaza examinar tres nuevos motivos no aducidos en vía administrativa previa, invocando la doctrina citada anteriormente. Lo relevante a mi juicio es que dichos tres nuevos motivos no invocan hechos nuevos, sino razones jurídicas por las que cabría anular la Liquidación de la que trae causa el recurso.

    Y esto es lo inquietante de esta Sentencia, pues se rechaza el examen de estos tres nuevos motivos (argumentos), en los que no aprecio que existan hechos nuevos por sitio alguno. A título de ejemplo, el primero de estos nuevos motivos (argumentos) es el de la incorrecta aplicación del artículo 28.5 LIS sobre la deducción por doble imposición interna plena en el caso de transmisiones.

    En fin, que es posible que yerre de cabo a rabo, pero no veo los nuevos hechos por sitio alguno. De extenderse esta interpretación, la vía contenciosa se vería seriamente limitada y esto me parece muy preocupante. De un plumazo, los Tribunales de Justicia rechazarían el examen de los motivos (argumentos) no esgrimidos en vía administrativa previa, razonando que son cuestiones nuevas pese a que no existan los pretendidos hechos “nuevos”.

    Creo que este criterio restrictivo se opone al criterio “clásico” que bien recoges en tu comentario y con el que coincido.

    El asunto tiene su miga pues cuenta con un extenso Voto Particular del propio Ponente (Martínez Micó), que ocupa casi tanto como la Sentencia propiamente dicha.

    Gracias de nuevo por todo y recibe un saludo.

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  13. Buenas tardes,
    He estado leyendo algunas entradas del blog y me ha parecido indicado comentaros el siguiente caso.
    En un proceso de selección se olvida, por error, consignar el DNI en la hoja de respuestas. En la misma sí se deja constancia del nombre y la firma. Quisiera saber la opinión que os merece en el caso que se diera por anulado el ejercicio y si se podría proceder a subsanar dicho error.
    Muchas gracias y un saludo.

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  14. Pingback: Buceando por los blogs de Justicia (semana 31/01/2016) - EL JURIDISTA. OPOSICIONES

  15. Pingback: Reglas probatorias para no perder el tiempo y el pleito - El rincón jurídico de José R. Chaves - delaJusticia.com

  16. Buenas Tardes Sevach

    Buceando por la red en busca de la idea que mi cabeza no es capaz de desarrollar con claridad en Derecho me topo con este artículo, el cual no hace sino ilusionarme sobre una posible solución a mi problema, el cual antes de esta lectura se antojaba imposible y ahora solo se presenta como “difícil”.
    Me he encontrado con un procedimiento tributario ya en fase de liquidación provisional (notificada hoy), que basa la no aplicacion de una exención en no haber consignado un párrafo de la ley en la escritura pública de compraventa.
    Como verías tu o culaquier otro ilustre colaborador de este foro acudir a una subsanación de la escritura (introduciendo el párrafo olvidado) y tras esto alegar que se cumple con los requisitos que harían aplicable la exención? Y de ser posible esta subsanación, recurrimos en reposicion la liquidación provisional, o bien ante el TEAR directamente?
    Sé que se trata de una solución ” a la desesperada”, pero mi intervención en el asunto no ha llegado antes de este momento.

    Muchas gracias por tus aportes.

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