El escurridizo control jurisdiccional de la falta de desarrollo reglamentario

En la exposición clásica del profesor García de Enterría de la lucha contra las inmunidades del poder se situaba el reto del control de los reglamentos, aludiendo al paso firme de la jurisdicción contenciosa para su control directo, o indirecto al hilo de sus actos de aplicación, y añadiendo la fuerza supervisora de los principios generales de derecho, o la verificación de su procedimiento reglado. Tales conquistas de control se referían al reglamento aprobado por el gobierno estatal, autonómico o local.

Sin embargo, quedaba un último reducto, que es el control de la pasividad del ejecutivo a la hora de aprobar un reglamento. O sea, no controlar al Ejecutivo por “como reglamenta” sino por “no reglamentar”.

Se trata del caso no infrecuente de leyes que requieren reglamentos de desarrollo y en los que el silencio o pasividad del ejecutivo comporta vaciar la fuerza de la Ley. O sea, el Ejecutivo consigue burlarse del legislador haciendo de Don Tancredo.

Pues bien, la reciente STS de 29 de Junio de 2016 (rec. 925/2014) resume el estado de la cuestión poniendo de relieve el carácter restrictivo con que los tribunales pueden condenar a la administración a la aprobación de reglamentos. Veamos.

1. Escuchemos la la citada sentencia por su claridad didáctica y actualidad:

Para examinar tal cuestión debemos tener presente la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, recogida -entre otras- en sentencias de 14 de diciembre de 1998 (recurso 194/1995), 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002), 12/11/2008 (80/2006), 27 de noviembre de 2012 (recurso 617/2011), 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2012), 5 de diciembre de 2013 (recurso 5886/2009), 7 de marzo de 2014 (recurso 774/2011), 14 de octubre de 2014 (recurso 758/2012), 28 de noviembre de 2014 (recurso 52/2004) y 19 de enero de 2015 (recurso 19 de enero de 2015).

«Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional».

«Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985, 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.»

«Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956, dispone que «los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados». Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).»

«Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental (STS 6 de noviembre de 1984), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción (STS 26 de febrero de 1993 ). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 ).»

2. Por consiguiente, el control de la omisión del ejercicio de la potestad reglamentaria se limitará, a los casos en que el legislador concrete un mandato sujeto a plazo, a la condena en sentencia a dictar tal reglamento.

O cuando se trate de mandatos legales sin sujeción a plazo pero en las que la ausencia de reglamento provoca situaciones jurídicas claudicantes, esto es, situaciones ilegales (pensemos en Directivas comunitarias que fijan mandatos y en que el legislador interno a su vez se remite al reglamento, o si existe un mandato legal por ejemplo, que obliga a llevar casco en motocicletas pero las condiciones técnicas del casco se remiten al reglamento).

3. Ahora bien, el control jurisdiccional se detiene en estimar esta pretensión de condena a dictarse el reglamento pero sin prejuzgar su contenido porque su determinación dentro de los posibles pertenece a la discrecionalidad política propia del Poder Ejecutivo.

4. Por último señalaremos que se ha dejado escapar una ocasión de oro para encuadrar y atar la potestad reglamentaria al hilo de la regulación de los principios de la potestad reglamentaria en la Ley 39/2016, de Procedimiento Administrativo Común, y su especificación para el ámbito del Estado mediante la Ley 40/2016, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ambas leyes entrarán en vigor el próximo 2 de Octubre y presentan en la perspectiva analizada el notable interés de establecer unos principios de la potestad reglamentaria que se alzarán en palanca de control de su ejercicio. Se trata de los principios de buena regulación y que encabeza así el art.129 PACA) :

Necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios”.

El art.132 incluye una interesantísima previsión adicional:

1. Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente.

La gran pregunta radica en como interpretará la jurisprudencia la vinculación de este Plan Normativo: ¿orientativo o imperativo?. La respuesta, parafraseando a Bob Dylan, está en el viento…