Corrupción y corruptelas

La salamandra de la desviación de poder

Suele decirse que las salamandras pasan entre las llamas sin quemarse, aunque más bien, como la desviación de poder, son fenómenos que se resisten a la extinción.

Lo digo porque la desviación de poder nació bajo la doctrina del Consejo de Estado francés (caso Lesbats, 1864), tal y como comenté en mi brevísima historia audiovisual del Derecho administrativo, y rápidamente se contagió al derecho administrativo de los Estados europeos como vacuna frente a las autoridades que utilizan el poder administrativo guardando las apariencias pero para fines inconfesables.

La vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (arts.48.1 y 115.1) y la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 (art.83.2) la acogieron en la letra, pero casi nunca los tribunales le pusieron música.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998 (art.70.2 y 121.2) y la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, de Procedimiento administrativo común (art.48.1), reproducen fielmente el vicio de la desviación de poder pero pocas sentencias le ponen el cascabel al gato.

Y ello pese a que la desviación de poder, esto es, la finalidad ilegítima o abuso del poder público que es formalmente impecable, suele ser impune porque no deja huella. Una sanción que multa selectivamente al enemigo, un nombramiento de funcionario cesado para que siga prestando servicio, una subvención cuya última finalidad es ayudar al partido, etc.

Viene al caso por dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que muestran la arrancada del rinoceronte pero se detiene sin embestir. Son dos sentencias con grandes aportaciones para la desviación de poder. Veamos.

1. En primer lugar, la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2017 (rec. 148/2016) que realiza una estupenda recopilación de lo que es el instituto de la desviación de poder, y exigencias probatorias, pero que por añadidura introduce dos cuestiones interesantes.

En primer lugar, esgrime la jurisprudencia comunitaria sobre la desviación de poder:

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre “cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C- 156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)”.

Y en segundo lugar, porque considera que una posición arbitral de la administración ante un conflicto urbanístico de particulares y que le lleva a ejercer la potestad de modificación de planeamiento para solventarlo, no es prueba de tal desviación de poder:

Es cierto que podemos observar en las actuaciones la deriva del conflicto hacia otros ámbitos —incluido el de la jurisdicción penal— como consecuencia de la enemistad que se ha generado entre los dos vecinos de los números 5 y 7 de la calle Murallas Altas, y de la vías de hechos utilizadas, pero de ello no podemos deducir la desviación de poder denunciada pues la actuación municipal que se revisa, al margen de las finalidades urbanísticas expresada ha ido, en todo momento, encaminada a resolver, de raíz, las lamentable relaciones vecinales, mas ello se ha realizado desde una posición de equilibrio, ponderación y neutralidad, basada, siempre, en los informes técnicos tomados en consideración.

2. De otro lado, la Sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 2017 (rec. 874/2016) que expresamente califica de “desviación de poder” el intento de burlar una sentencia mediante actos de ejecución maliciosos y que encajarían en la nulidad de pleno derecho del art. 103.4 LJCA. Afirma el Supremo:

Por otra parte no está de más recordar las líneas generales que ésta Sala ha señalado en relación con la correcta aplicación del artículo 103.4 de la Ley de ésta Jurisdicción, entre las que destaca, en lo que ahora importa, la que declara que siendo la actuación administrativa referida en dicho artículo una singular desviación de poder, definida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

Nótese que la desviación de poder normalmente es un vicio de anulabilidad, pero la desviación de poder para burlar una sentencia es un vicio de nulidad de pleno derecho.

3. En fin, algo se mueve en la senda de la desviación de poder. Lo importante es la tendencia a pasar del plano doctrinal y académico a la realidad.

Un bonito y valiente ejemplo lo ofreció la sentencia del Supremo que apreció desviación de poder nada menos que en el Tribunal de Cuentas.

Lo cierto que hay que tener cuidado cuando se maneja la “desviación de poder” pues encierra un gravísimo reproche al poder público pero no debería temblar el pulso judicial cuando se forja la convicción del mismo.

4. Finalmente, y dado que la desviación de poder se aprecia en tan pocas ocasiones y que es la cara ladina de la arbitrariedad (disfrazada de las formas y la apariencia de legalidad) bien estaría que el legislador tomase buena nota y en tales casos dispusiese:

  • Que la apreciación judicial de desviación de poder por sentencia firme, que se reitere de la misma autoridad, comportase su inhabilitación o suspensión para el cargo público, pues ha demostrado no merecerlo. Es como si un policía hace mal uso de la pistola y sencillamente se le regaña.
  • Que la apreciación judicial de desviación de poder por sentencia firme, comportará la existencia de dolo a los efectos de exigir la responsabilidad patrimonial por vía de regreso a que hubiere lugar por su actuación.

Mientras no se haga así, la desviación de poder, confesa o por condena judicial, será “gratis total”.

4. Por último aludiré a que un reducto de la desviación de poder está en el ejercicio de la discrecionalidad técnica al calificar ejercicios y méritos para oposiciones, momento en que la endogamia, el clientelismo o el nepotismo aflora, y muchas veces, se consuma con total impunidad. ¡Es tan difícil probar lo que hay en la mente del vocal del tribunal calificador que da una nota!. Así lo reflejo en mi reciente obra Vademécum de oposiciones y concursos (Control jurisprudencial de la discrecionalidad técnica, los errores y los abusos en los procedimientos selectivos), (Ed. Amarante,2017).

Pues de esto y mucho más hablaré el próximo viernes, 10 de Marzo, en la charla a la que me ha invitado amablemente Tribuna Ciudadana y el Club Prensa Asturiana, en Oviedo, sobre el panorama sociológico y jurídico de las oposiciones y concursos, donde se podrá adquirir directamente el libro y gustoso lo firmaré o cambiaré impresiones sobre el mismo.

C/ Calvo Sotelo, 7 (Hoy calle García Lorca, sede de La Nueva España)

13 comments on “La salamandra de la desviación de poder

  1. Muchas gracias Sevach

    Algo se mueve parece, pero aún son demasiadas pocas las sentencias que declaran que existe desviación de poder. Poco a poco tenemos que ir avanzando entre tods para lograr un Estado de Derecho que se precie de serlo

    Mucha suerte para el viernes, no dejéis de acudir l@s que podáis

    Ah! y feliz día internacional de la mujer a tod@s

    Buena semana

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  2. La desviacion de poder es corrupción?? Algún fiscal ha dicho que la corrupcion no existe. Que existen unos delitos tipificados pero que la corrupción no existe.
    Hay muchos ciudadanos y periodistas que debieran instruirse y no hablar tan alegremente (ironia) sobre la corrupcion en España. No existe (ironia) y se acabó el problema (ironia).
    ¿Existe alguna sentencia condenatoria por desviación de poder?? me gustaria repasarla, gracias si alguien me puede remitir a ella.
    Carlos

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  3. En mi caso desgraciadamente no podré asistir, pero al menos ya tengo mi monografía que merece y mucho la pena. Feliz evento para todos los asistentes.

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  4. Siempre he pensado que la desviación de poder en la Administración tiene analogía con el fraude de ley en el ciudadano. Dos apuntes que me surgen al hilo del siempre brillante comentario del maestro. Uno que originó mi perdida disputa ante el T. Constitucional pretendiendo se aclarase qué es eso de la discrecionalidad cuando legítimas y consolidadas expectativas de aplicacion de derechos chocan con la arbitrariedad. Otro que así como la democracia se fortalece censurando sus errores y poniendo en razón sus aparentes debilidades así la Administración como sugiere JR., consolida su fuerza neutral y pedagógica admitiendo responsabilidases por el mal ejercicio de su potestad.

    Y una anécdota. Conocí a un activísimo capitán de empresa que volvía loco a su entorno llevándoles de un sitio a otro y con multitud de actividades. Cuando yo comenté a su hombre de confianza lo insólito de esa actividad me contestó : Es que son dos y asi se aguanta el ritmo. Esa broma la aplico a JR Chaves. Son dos…por lo menos.

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  5. Julio Planell Falcó

    Me cabe el honor de felicitar a J.R.Chaves por este magnifico artículo sobre desviación de poder. Fdo.: Julio PLanell Falcó, Abogado, Colegiado 2044 del ICACS.

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  6. Gracias por el artículo.

    En mi humilde opinión, como ciudadano y, sobre todo, como empleado público (aunque con poca o nula capacidad decisoria en lo administrativo), creo que la desviación de poder en la Administración es mucho más frecuente de lo que imaginamos o nos gustaría reconocer.

    Ejemplo: pido unas 50 fotocopias de un expediente que tendrá cerca de mil o más y no me dan ni la mitad de las pedidas, con un escueto escrito donde dice que me dan parte de ellas porque son las que a mi me interesan. Recurro alegando leyes de transparencia y procedimiento administrativo, y jurisprudencia. No hay respuesta. Pienso que la cosa no va a tener trascendencia, así que no recurro. Pero sí la tiene. Esperan a que se pase mi plazo para recurrir y me mandan una cartita: me penalizan con dos años sin formación por no haber asistido a un curso (que, siendo voluntario y en tiempo libre, me apuntaron ellos). Mi petición de copias anterior iba en la dirección de demostrar que yo no tenía esa obigación de asistir.

    Además sé que ha habido muchos otros compañeros que no han asistido tampoco y estoy casi seguro de que a ellos no se les ha penalizado dadas sus buenas relaciones (eufemismo) con los jefes. Pero, ¿cómo demostrar esa diferente vara de medir si no tienes la documentación que necesitas y además son ellos juez y parte? Al final te hartas de tanta arbitrariedad y te la envainas. Desistes, sí, pero también pierde el servicio público aunque no se pueda cuantificar, porque un empleado desmoralizado por sucesivas arbitrariedades (que las ha habido y sigue habiendo) acaba también desmotivado.

    Suscribo las peticiones de Sevach al legislador: que exista responsabilidad política y/o disciplinaria, así como económica, en los casos probados judicialmente de desviación de poder. Pero también pido al colectivo judicial que no les tiemble la mano: no hay político corrupto sin una cohorte de funcionarios que le allanan el camino.

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  7. En el fondo de la desviación de poder se esconde la idea de arbitrariedad, la cual, se encuentra ínsita en los muy gráficos y expresivos términos, de nuestro fértil idioma, alcaldada, cabildada, despotismo, atropello, tropelía, tiranía, ilegalidad, entre otros muchos.

    Pero, centrándonos en el poder legislativo ¿Cuándo estaríamos ante el legítimo arbitrio del legislador a la hora de legislar y cuando ante una arbitrariedad?

    En principio, el poder legislativo goza de libertad para decidir si legisla o no, el cuándo y cómo de su intervención normativa, y sólo está sujeto a la Constitución. Cabiendo añadir que hay que partir de la presunción de constitucionalidad de las leyes, de que no es posible entrar en un juicio político y no meramente jurídico de éstas y de que, con carácter previo a cualquier impugnación, hay que buscar una interpretación acomodaticia a la Constitución.

    Con estas premisas resulta muy difícil de demostrar la existencia de desviación de poder por parte del legislador. Pero no imposible. Pues, lamentablemente, darse se da.

    En este sentido, y a través de la jurisprudencia constitucional, se pueden considerar algunos casos de arbitrariedad legislativa proscrita por el art. 9.3 CE. Por ejemplo: normas que fomentan la desigualdad o generan efectos discriminatorios o impiden la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social -art. 9.2 CE-; normas cuyo fin es constitucionalmente ilícito; o, normas en las que existe una desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados por la norma para conseguirlos por implicar sacrificios excesivos o innecesarios de derechos constitucionalmente garantizados

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  8. http://politica.elpais.com/politica/2017/03/15/actualidad/1489543360_829677.html

    La continuación del ejemplo de Sevach demostrando la desviación de poder… en el periódico de hoy, según reciente Auto!!

    No podemos sino agradecer a Sevach su ingente labor formadora y divulgadora del derecho de la función pública… un gracias de parte de todos los que a diario (o semanalmente) aprendemos con este blog… y a seguir dando “tortas” por la justicia a las arbitrariedades de la Administración, que puede cambiarse para mejorar, cada uno con su granito de arena!!!

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    • No conozco el asunto a fondo, pero me parece grave que si el Tribunal Supremo tiene clara la desviación de poder y el pitorreo que se están trayendo con sus sentencias y resoluciones, no haya articulada alguna medida de alcance penal. Porque detrás de todas esas actividades ilícitas hay nombres y apellidos, no importando si lo han hecho colegiadamente. Algunos deberían ser inhabilitados, alguno tal vez merecería cárcel y, desde luego, la multa la deberían pagar los responsables de los delitos y desaguisados. Si no se actúa con esa contundencia, la corrupción no desaparece de este país ni en los próximos siglos.

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      • Álvaro Casas Avilés

        Funcionarios y autoridades “cometemos” menos delitos de lo que la prensa hoy día (de una forma un tanto amarillista y saltándose la presunción de inocencia) predica… No obstante, y en relación con el Auto del TS que muestra claramente la voluntad del Tribunal de Cuentas de inejecutar una sentencia, es normal que haya dudas acerca de si prevaricó o no quien desobedeció abiertamente al Tribunal Supremo.

        Partiendo de las cautelas propias de no haber podido aún leer dicho auto, ha de señalarse que no va desencaminado quien pudiera pensar que es difícil que si, a sabiendas, se desobedece una resolución judicial, no haya un concurso de delitos: prevaricación y desobediencia.

        Por ello, cito una sentencia del Tribunal Supremo (de 14-6-2002, Sala segunda), donde contumazmente el presidente de una Diputación Provincial hace oídos sordos a las resoluciones judiciales, por lo que es condenado por prevaricación y desobediencia.

        Así, y aunque la diferencia es muy “fina”, y el hilo separador del concurso de delitos también es casi inapreciable. Pero en el caso mediático actual, el TS no ha entendido que concurran suficientes indicios para deducir testimonio penal, pero yo si fuera Presidente del T. Cuentas no seguiría jugando con fuego.

        Porque por ejemplo, el TSJ de Cataluña, en su reciente sentencia sobre Artur Más, ha entendido que en los 5 días que trancurrieron desde la Sentencia del TC hasta la celebración del 9-N no se dictó por la Generalitat ninguna resolución administrativa (requisito objetivo del tipo del art. 404 CP), sino que lo que hubo fue una ejecución de hechos llevada a cabo por voluntarios independentistas (Ómnium, etc.), y una desobediencia abierta por los altos mandatarios (políticos de la Gencat.) a cumplir las resoluciones del TC, con una actitud abiertamente descatadora, que es lo que finalmente ha sido reprochado penalmente.

        Pero vamos, que todo esto es cuestión de matices, y motivación, como siempre… La motivación jurídica (si no es espúria) lo es todo…

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      • Gracias, sr. Casas Avilés. Muy oportuna y apropiada la explicación y muy acertados, a mi modesto entender, los ejemplos. Sólo quería matizar, o tal vez opinar, que en este país los tribunales son muy garantistas, sí, pero con los poderosos (empresarios importantes, influyentes periodistas, políticos, realeza, banqueros, altos funcionarios…). Como diría Krahe, “ahí tú sí ser paciente”. El españolito de a pie comprueba que, sin ser ningún delincuente, ni siquiera presunto, muchos de los derechos que le reconocen la Constitución, las leyes y hasta la jurisprudencia, al final de la jornada son papel mojado, sobre todo cuando se enfrenta a esos otros poderes o a la todopoderosa Administración.

        Se me podrá rebatir diciendo que Mas es un político importante y aun así se le ha encausado. A lo cual diré que hasta que se ha encausado a un poĺítico catalán por temas no de corrupción, la Gencat bajo mandato de partidos o coaliciones nacionalistas ha infringido numerosas veces lo dispuesto en la Constitución, leyes y sentencias del TS y TC (ambos, si la memoria no me falla). Y, aun encausado, tengo para mí que el sr. Mas no va a salir mal parado de esta (digamos “cárcel”), sino quizá todo lo contrario: libre y fortalecido ante sus huestes. Al tiempo.

        Aprovecho para discrepar en que autoridades y funcionarios cometen menos delitos que los que saca la prensa. Yo pienso lo contrario. Y no me baso en lo que leo en la prensa, sino en lo que veo en “casa”. Por supuesto, hay una mayoría de resoluciones ajustadas a derecho. Pero -entre col y col, lechuga- se deslizan algunas, adecuadamente ocultas a la opinión pública y, con interpretaciones bastante peregrinas (por no decir torticeras) de las disposiciones y normas, salen adelante preñadas de iniquidad, en ocasiones con el conocimiento y silencio cómplice de los partidos de la oposición. Como las leyes españolas parecen de goma, de tanto que se pueden estirar y retorcer, luego no hay hijo de madre que se atreva a acusar a los responsables de prevaricación, desviación de poder o el ilícito que sea. Y ahí lo dejo. Muchos que lean esto sabrán de lo que hablo. Ojalá me equivoque y no sean muchos sino muy poquitos.

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      • Álvaro Casas Avilés

        No puedo matizar nada de lo dicho, ya que estoy totalmente de acuerdo, Phelinux.
        Sólo añadir, que no corregir, que desviación de poder hay más de la que se cree…

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