Retroceso del Supremo en el control de la discrecionalidad técnica

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2018 (rec. 4726/2016) -¡Sí, de hace siete días!- da un frenazo en los sostenidos avances en el control de la discrecionalidad técnica de los procesos selectivos y resucita viejos fantasmas que creíamos ya habían sido fruto de eficaz exorcismo bajo la invocación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Veamos esta preocupante decisión.1. Tan importante Sentencia aborda el recurso de una aspirante que impugna el tercer ejercicio escrito eliminatorio para acceder a letrado del Consejo General del Poder Judicial. Tal ejercicio al que llegaron únicamente tres aspirantes, consistió en la resolución de un recurso administrativo y la redacción de un dictamen sobre un proyecto de reglamento.

La demandante según resume la sentencia “sostiene que la decisión de suspenderla en el último ejercicio está incursa en error manifiesto y, para tratar de demostrarlo, hace un análisis comparado de sus pruebas con las de los dos aspirantes que sí superaron el ejercicio”.

Quede claro que no cuestiono la capacitación de los dos aprobados, pues me consta el rigor y dureza de las pruebas superadas, como tampoco discuto la facultad del Supremo para reorientar su doctrina. Para eso está, para actuar de faro que ilumina a los restantes jueces y operadores jurídicos. Otra cosa es el derecho que tenemos los juristas inquietos a introducir unas razonadas reflexiones sobre la misma cuando encierra un sensible giro sobre la jurisprudencia consolidada.

Y es que, dado que ya mi temprano trabajo de investigación del doctorado allá por 1990 se titulaba “El pleno control de la discrecionalidad técnica” y dado que en mi Vademécum de Oposiciones y Concurso (Ed. Amarante, 2017) expuse, sinteticé y analicé los criterios jurisprudenciales consolidados, no puedo menos de expresar mi perplejidad ante lo que quiero creer que es un simple borrón de escribano o sentencia aislada. Y lo hago desde la sana crítica de quien se expresa ahora a título puramente personal como académico o investigador.

Afirma la sentencia:

“… es claro que la alegación de error manifiesto no puede prosperar. El análisis comparado de su ejercicio con los de los otros dos aspirantes está fuera de lugar en esta sede, ya que no es función del órgano judicial en vía contencioso-administrativa ocupar el lugar del Tribunal Calificador para valorar los ejercicios de un concurso-oposición.
Ésta es una cuestión que -más allá del respeto a los límites de la discrecionalidad técnica, ya examinados- queda fuera del control jurisdiccional, por corresponder exclusivamente a los especialistas en el correspondiente sector de la ciencia o la técnica sobre el que verse el proceso de selección. Ni siquiera en un caso como éste, en que el concurso-oposición trataba fundamentalmente de conocimientos jurídicos, podría esta Sala sin pecar de extralimitación aventurarse a revisar la valoración de quienes fueron llamados como expertos a valorar los ejercicios de los aspirantes”.

Volvamos a leerlo y sin duda nos teletransportaremos a la década de los años 80 del siglo pasado. Por entonces la jurisprudencia dominante era la misma que ahora acoge fielmente la sentencia comentada. El problema radica en que en el lapso temporal intermedio tal doctrina fue enterrada y resulta anacrónica. No es que se vuelva a la Jurisdicción «revisora» sino que la jurisdicción se niega incluso a «revisar», jibarizándose a sí misma.

Notemos que este Fundamento de Derecho abdica de todo control sobre la valoración de los ejercicios jurídicos de los aspirantes, cuando el Supremo, y el Constitucional, habían fijado que la tutela del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, imponían verificar si existía error grave y manifiesto (SSTS de 17 de Febrero de 2016, rec. 4128/2014; STS de 3 de Noviembre de 2016, rec.2679/2015). En suma, la discrecionalidad técnica se detiene a las puertas de lo razonable, y no puede cobijar errores graves y manifiestos.

Por ello, según la jurisprudencia reciente, podían y debían los Tribunales contencioso-administrativos examinar si existía motivación y si la misma era razonable y razonada, sin adentrarse a sustituir a los tribunales calificadores y sin otorgar puntuación alguna, pero eso sí, asomándose los magistrados a los ejercicios para verificar si en un examen directo, general y sin alambicados razonamientos, existía o no un error grave y manifiesto. O sea, el examen comparado de los ejercicios para disipar la arbitrariedad (STS de 9 de Mayo de 2014, rec.1188/2013) No se debía controlar más, pero tampoco menos. 

También cabía admitir pericias para demostrar el error grosero o arbitrariedad del tribunal calificador (STS de 2 de Marzo de 2007, rec. 855/2002; STS de 13 de Julio de 2016, rec. 2036/2014).

Todo ello en armonía con el Auto del Tribunal Constitucional de 25 de Febrero de 2015 que deja claro que los Tribunales calificadores solo poseen una presunción iuris tantum de acierto (de ahí que no puede convertirse en presunción «iuris et de iure» por el sencillo artificio de rechazar toda prueba para desvirtuarla o negarse a examinar si es o no arbitrario).

Así pues, las aguas litigiosas estaban tranquilas hasta esta sentencia: La administración sabía que contaba con una posición de privilegio pues bajo esta doctrina los criterios dudosos, o meramente errados, quedaban arropados por la discrecionalidad técnica, y los Tribunales sabían que debían estar alertas a las tropelías o errores groseros.

Sin embargo, esta sentencia irrumpe con fuerza de tsunami pues de forma tajante cierra el paso al control de esa discrecionalidad técnica. El Supremo ni siquiera acepta asomarse a esa visión de los ejercicios escritos en análisis comparado superficial para verificar si “hieren la vista o la razón”, propiciando la inquietante sensación de que hasta un ejercicio que se hubiese limitado a hablar de los unicornios rosas cuando se pregunta por la enfiteusis, hubiese estado blindado a todo control jurisdiccional.

A ello se suma que la Sala considera que la unanimidad de la decisión “despeja cualquier sombra de duda a este respecto”, cuando es sabido que tener la razón o el acierto no es cuestión de número o cantidad sino de calidad. Igualmente por unanimidad los sabios de la Junta de la Universidad de Salamanca desaconsejaron a la Reina Isabel la Católica que financiase los viajes de Colón porque consideraban que la tierra era plana. Es más, la inmensa mayoría de los tribunales calificadores de oposiciones locales, autonómicas e incluso estatales, toman sus decisiones por unanimidad o por convergencia de puntuaciones hacia la media (hay menos votos discrepantes que votos particulares en las sentencias).

Por añadidura, también la consolidada jurisprudencia del Supremo había abierto un melón lógico, que era que un Tribunal formado por jueces administrativistas bien podía controlar ejercicios de derecho administrativo, sin necesidad de recurrir a pericia alguna (STS de 31 de julio de 2014, rec. 3779/2013; STS de 26 de Octubre de 2015, rec. 2934/2014). Ello a los limitados efectos, insistimos, de apreciar el error grave y manifiesto. Sin embargo la sentencia comentada considera que ese proceder sería una extralimitación y que ni siquiera podrían los magistrados del Supremo revisar la valoración de conocimientos jurídicos de derecho administrativo. Y así puede que se pregunte en un cuestionario para el primer ejercicio de auxiliares por el plazo del recurso de alzada, y si el tribunal calificador, formado por personas con el bachillerato o equivalente que es el exigible, da por bueno que puede presentarse en veinte minutos, pues el Tribunal Supremo no podría corregirlo so pena de extralimitarse. Absurdo.

Se hubiera mantenido la consistencia del sistema con un simple inciso añadido al controvertido fundamento de derecho de la sentencia comentada que se curase en salud precisando: «Lo dicho teniendo en cuenta que la Sala en un examen somero de los ejercicios no ha apreciado errores graves y manifiestos sino argumentación jurídica consistente y congruente con lo exigido en las bases». Pero no, la novedosa doctrina sentada se establece en términos tajantes y sin excepción, lo que resulta ciertamente preocupante. Preocupante para ciudadanos, preocupante para opositores, preocupante para abogados y preocupante para jueces. La inseguridad jurídica no es buena y los ámbitos inmunes a control, tampoco.

Y es que la vieja Sección Séptima del Tribunal Supremo había avanzado notablemente en el control de la discrecionalidad técnica, con inmenso aplauso de abogados, doctrina e incluso de los altos funcionarios, pues nadie quiere espacios opacos al control, y bastante conquista suponía haber abierto el modesto resquicio de verificar el error cualificado de manifiesto y grave (o sea, ni el simple error bastaría para corregir al Tribunal calificador).

Ahora se trata de la nueva Sección Sexta del Supremo la que decide y si este ha de ser el futuro criterio de tan alto tribunal, bien estaría que con ocasión de recursos de casación frente a sentencias de las Salas o Juzgados que lo sigan, se planteen recursos por interés casacional para fijar una doctrina clara y terminante, urbi et orbe.

Al fin y al cabo está en juego si el Estado de Derecho se debilita o robustece. Es hora de decidir…

Si vale todo al amparo de la discrecionalidad técnica o si no hay lugar para errores clamorosos.

Si no cabe prueba alguna para demostrar el error o si al menos cabe que se puedan aportar pericias para demostrar la barbaridad de la calificación.

Si no puede un puñado de magistrados que sirve a la Justicia cuestionar la valoración de ejercicios jurídicos patrocinada por un puñado de funcionarios que sirve el interés general.

En definitiva, un torpedo en la línea de flotación del Estado de Derecho. Pero yo confío en que el portaaviones del Estado de Derecho siga su rumbo, recordando aquello de que una golondrina no hace verano, ni una sola sentencia hace jurisprudencia.