Tras el mal sueño, o lo que califiqué de golondrina de verano de la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2018 (rec. 4726/2016) en lo que califiqué de preocupante retroceso al control de la discrecionalidad técnica, nos encontramos con el regreso a la carretera principal, a la sensatez y al punto conquistado de control de la discrecionalidad técnica cuando existe un error de juicio manifiesto y se revela así con evidencia, ya sea a los ojos de los jueces (por ser materias jurídicas) o ya sea los ojos de peritos llamados al pleito para mostrar su estupor ante la torpeza de la valoración ( en materias no jurídicas).
Se trata ahora de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 14 de Marzo de 2018 (rec.2762/2015) que procede de otra Sección, la 4ª, pero que con firmeza deja claros dos extremos cruciales en el núcleo de infinidad de litigios en que se impugna la valoración del mérito y capacidad por Tribunales calificadores.
Veamos.Así, la importante sentencia comentada, tras exponer el recorrido jurisprudencial del control de la discrecionalidad técnica, añade de forma expresa las dos pilastras de control.
Así se fija que la presunción de acierto de los Tribunales calificadores cede si consta de «manera inequívoca y patente que se incurre en error técnico».
I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse. Así debe ser por estas razones:
(i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos;
(ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y
(iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas (artículos 14 y 23.2 CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
Y para apreciar ese error, puede y debe admitirse la prueba pericial pero su eficacia se circunscribe a los casos en que por su fuerza y contundencia, «deje al rey desnudo» y no solo encierre una discrepancia de criterio:
II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente:
(a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y
(b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.>>
Ese recordatorio de doctrina cobra extraordinario valor, aunque en este caso concreto la Sentencia no aprecia el error del tribunal calificador y revoca la sentencia de instancia por considerar «que los tres informes periciales aportados por la interesada en la fase administrativa y los aportados y practicados en el proceso de la instancia, lo que manifiestan es un desacuerdo o discrepancia técnica con el Tribunal Calificador y en relación con las respuestas que este aprobó previamente como criterio de valoración (…) pero en modo alguno que aquellas respuestas o criterios, ni las posteriores razones, hayan sido calificadas por la mayoría o generalidad de la comunidad científica como un error que sea inequívoco, claro y patente.»
Lo cierto es que se mantiene abierto el portillo al control judicial del error manifiesto, aunque personalmente opino que algún día la comunidad de juristas considerará este criterio alicorto, anacrónico y no ajustado al derecho y la equidad, pues lo suyo sería admitir pruebas periciales y en caso de demostrarse con pericias sólidas y razonadas el claro error, aunque no se califique de «inequívoco y patente», debería procederse a estimar el recurso.
Me explicaré. No digo que a la hora de controlar el acierto de la calificación de un ejercicio, en caso de preguntas de contenido jurídico, si se presentan interpretaciones jurídicas distintas o razonadas deba optarse por la que patrocine el perito judicial o el órgano jurisdiccional; tampoco digo que en caso de preguntas de química o arquitectura, por ejemplo, haya de estarse a la simple resultancia probatoria del perito de turno. No. Sencillamente señalo que en materia probatoria hay como en todo, una escala de intensidad: indicios, prueba semiplena, prueba plena, prueba notoria, etc, ya que el grado de certeza del juzgador nunca es idéntico, pues hay mayor y menor probabilidad de acierto, según la fuerza, unanimidad, detalle y rigor de las pericias.
La paradoja radica en que si el error debe ser «inequívoco y patente» no debería requerir ninguna pericia, pues si la requiere entonces ya no era tan patente, aunque este razonar tramposo debe aclararse explicando que lo que es error inequívoco y patente en el curso de una operación de cirugía, a los ojos de un médico, para un jurista pasaría inadvertido. O sea, que hacen falta las pericias de cada ámbito de conocimiento incluso para mostrar el error evidente de los colegas. Pero siguiendo este mismo ejemplo, si sobre la ejecución de una operación de cirugía solo reprochásemos al centro sanitario por los errores «inequívocos y patentes» y no por los errores probados aunque no sean tan «inequívocos y patentes» pues me temo que estaríamos concediendo un «margen de tolerancia» excesivo e injusto con el paciente y con el derecho a la salud e indemnidad.
Y por ello, creo que en lo que debe ser una actividad técnica, como es valorar el mérito y la capacidad de los aspirantes, debería estimarse el recurso de quien ha sido burlado en su derecho constitucional, no solo en los caos de error «inequívoco y patente» sino cuando existan pruebas periciales que fundamenten de forma convincente y sólida la existencia del error relevante. Y ello porque la fuerza restrictiva de aquellos adjetivos, unidos por la conjunción copulativa «y», limitan el control judicial a los casos de suma estupidez y torpeza del Tribunal calificador, ya que lo «inequívoco» es lo que no deja ningún espacio a duda o error, o sea certeza total, y lo «patente» es lo que no está oculto, sino que es evidente. Pensemos en ello, porque no es un juego de palabras, y en derecho las palabras y conceptos jurídicos importan muchísimo.
Ese restringido control al “error inequívoco, claro y patente” ofrece una coartada para “blindar” las decisiones de Tribunales calificadores. Un ejemplo lo explicará. Si al valorarse un ejercicio práctico o prueba oral, se califica a un opositor con un 8 y a otro con un 7, jamás prosperará el control de la valoración porque no se apreciará el patente error; en cambio, si el mismo ejercicio se califica de 8 al aprobado y al otro con un 4, posiblemente prosperará el control de valoración porque los peritos o la Sala apreciarán el patente error de valoración. O sea, que unas Actas de calificación que no se pongan coloradas y unos desaprensivos en el Tribunal Calificador ( hablo de las patologías, no de la regla general) que estén al corriente de los límites del control judicial, conseguirán la impunidad de su felonía al dar la plaza a quien no lo merece.
Es más, el derecho a la igualdad en el acceso al empleo público bajo mérito y capacidad es un derecho fundamental (arts. 23.2 y 103 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva es otro derecho fundamental (art. 24 CE)… ¿Sería admisible que solamente se revocasen en apelación las sentencias de los Juzgados que incurriesen en “error inequívoco, claro y patente”?
Y ahora saco la bola de cristal para pronosticar que el tránsito entre la admisión de control del error «inequívoco y patente» (donde estamos) hacia la admisión del control del error demostrado de forma «convincente y sólida» (donde estaremos), se producirá antes de una década. Seguro. Admito apuestas y como todo cambio de timón requiere consolidación, las pagaré o cobraré desde el geriátrico que me toque en suerte.
NOTA FINAL.- Con posterioridad he publicado la 6ª edición del Vademécum de oposiciones y concursos, actualizado a 2019, compendio de jurisprudencia mayor y menor, ordenada y comentada.
Siempre oportuno y certero, Sevach. Apuesto contigo, que esto tiene que cambiar, que ya vamos tarde con el 24.1 CE.
Sobre el papel los conceptos parecen claros, pero luego cuando llega el caso concreto es otra cosa. Estamos todos de acuerdo, creo, en el coto al error manifiesto, pero ya se cuidan bien los propios peritos de presentar como tal lo que en realidad es muchas veces una discrepancia de opiniones. En la jurisdicción civil nos llevan décadas de ventaja lidiando con peritos, incluso con varios de cada parte, y la conclusión final ha sido (Por el propio TS) que las periciales contradictorias y de igual fiabilidad se anulan una a otra. Con la consecuente desestimación de la demanda por aplicación del principio general del art. 217 LEC. Además se está empezando a producir otro fenómeno curioso, que es el de pedir periciales «a ciegas» para valorar exámenes. Como la materia de personal se tramita normalmente por abreviado, las oposiciones se están impugnando pidiendo como cláusula de estilo una pericial (Sin indicar claramente su objeto) que no va dirigida a probar nada afirmado en la demanda, sino a tratar de buscar algo, lo que sea, que el perito pueda encontrar o disfrazar en el dictamen. Luego llegan las críticas de D. Alejandro Nieto sobre lo imprevisibles que se han vuelto los tribunales, y con razón. Si ni siquiera se puede obligar a las partes (Va también por la administración) a jugar con las cartas boca arriba y exponer lealmente los hechos y pruebas de que disponen, dificilmente vamos a conseguir seguridad jurídica alguna. Saludos.
Gran razón tienes, las pruebas pesquisitivas o exploratorias pervierten la funció jurisdiccional
Conoces algun caso en que se haya pedido perito caligrafico para demostrar que han hecho cambiazo de examen?
Visión desesperante. Cuando hablamos de delitos administrativos, fiscales e instructores desenvainan las espadas de «la última ratio» y de «la mínima intervención» dejando a la administración y otras jurisdicciones la resolución del conflicto. Pero hete aquí, que en sede contencioso administrativa, se sustancia procedimiento donde hay que acreditar error inequívoco y patente que constituye una acción injusta y contumaz que cuando menos incurre en dolo eventual que sobrepasa el principio de buena fe y confianza legítima con que la administración debe funcionar. Es decir que si hay error inequívoco y patente, la cosa se queda en la mera revocación del acto administrativo, y si no hay error inequívoco y patente se queda en nada.
El error inequívoco y patente (que supera el trámite administrativo) se ha de juzgar como prevaricación y el error no inequívoco y no patente es el que ha de juzgar y corregir la jurisdicción contencioso administrativa para «dar a cada uno lo suyo». Por que lo que ocurre sino, es que se despliega la más absoluta impunidad en la función pública, origen de toda corrupción y nepotismo, pues equivale a decir que toda acción técnico administrativa es legal y justa mientras no incurra en un despropósito inequívoco y patente. El umbral de la tolerancia frente a lo injusto se eleva al máximo y el riesgo moral -el riesgo de que te pillen y te sancionen- se reduce al mínimo. Y entonces ¿para qué la jurisdicción?
Debo reconocer que es muy buen artículo, de un asunto que incide de forma frecuente en las comisiones o tribunales de oposiciones.
Esta entrada enlaza con otra cuestión que tampoco es pacífica, y es que cuando el fallo señala «…el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.» ¿Se refiere a todos los partícipes o sólo aquellos que fueron recurrentes?
Un saludo
Soy algo más optimista que el autor en lo que se refiere a la reducción del abismo que separa los inmensos medios y presunciones a favor de que dispone la Administración con relación a los pocos con que cuentan los ciudadanos que litigan contra ella. La discrecionalidad técnica ‘casi inatacable’ es uno de los recursos más comunmente usados para eludir el principio de mérito y capacidad. Hasta ahora ha permitido un ‘enchufismo limpio’ que no deja huella ni compromete a los que lo ejecutan. Debe cambiar antes de 10 años, por el bien de todos.
Yo sigo con la canción: «Un pasito pa’ lante María, un pasito pa’ tras». Y ¿por qué? Pues porque siguiendo las «inequívocas y patentes» argumentaciones de nuestro admirado J.R. Chaves, parecería que con esta nueva sentencia del TS se había dado el pasito «pa’ lante» a la hora de resolver disputas por los eventuales errores de los tribunales calificadores para con uno o algunos opositores a puestos de la Función Pública. Pero cuando, se empiezan a establecer y encarecer criterios basados en la inequivocidad y la patencia (criterios que sin duda pueden estar o están guiados por una irreprochable voluntad de actuar con absoluta imparcialidad y ponderación), se corre el riesgo de establecer unos requisitos excesivos cuyos límites o márgenes de discrecionalidad pueden confundirse con arbitrariedad (y esto último, la arbitrariedad, está expulsada en nuestra Constitución para los poderes públicos y los que en ellos trabajan). Y ello a mi parecer, también es un «pasito pa’ tras» del TS fundamentalmente porque los razonamientos «convincentes y sólidos» de J.R. Chaves me convencen para opinar que con la inclusión de las dos condiciones (inequívocidad y patencia) el Alto Tribunal comete un «error relevante».
¿Una década? va a ser que no querido Jose Ramón.
Yo mas bien apuesto por «una de cada»: una sentencia que enseña la patita y otra docena que la esconde. Lamento ser tan pesimista en este tema, así que recojo el guante y asigno a mis legatarios la carga de pagarte las cervecitas en el geriátrico que elijas.
Un fuerte abrazo.
Ojalá se cumpla el vaticinio.
En verdad nunca he entendido muy bien por qué debe reconocerse esa presunción reforzada de validez que es la discrecionalidad técnica a las calificaciones de los tribunales de oposiciones, por encima de la general de cualquier acto administrativo.
Al hilo de esa declaración que haces de que las palabras han de utilizarse con arreglo a su significado, debería tener más predicamento en los juzgados esa corriente doctrinal que ha puesto de manifiesto que la palabra “discrecionalidad” no se conjuga bien con la palabra “técnica”.
Al órgano técnico le está permitido moverse no más allá del estado actual del conocimiento. Si sobrepasa este límite, su decisión no debería admitirse en el juicio.
Imaginemos que una comisión de expertos está encargada de seleccionar un proyecto de central nuclear. El aspirante puntuado en segunda posición expone en su recurso (y aporta prueba científica unívoca sobre ello) que el ganador no es un proyecto admisible porque tiene un defecto que va a provocar una grave explosión nuclear radiactiva. En tal caso, hay que suponer que ningún juez sensato utilizaría tanta palabrería sobre discrecionalidad técnica. El proyecto ha rebasado los límites del estado actual del conocimiento, y por tanto ha de quedar excluido.
Como se ve con el ejemplo, parece que es la gravedad del caso lo que hace que se le vea la verdadera cara a las decisiones técnicas, que son “actos de conocimiento”, ya sea declarativo, cuando hay una solo opción, ya sea un juicio, cuando hay varias opciones.
Ojalá se cumpla el vaticinio.
Buenos días,
En primer lugar, felicitar al autor o autores de este blog, por la claridad de presentación como de la importancia y el calado de los temas tratados. En segundo lugar, me gustaría plantear la siguiente cuestión, relacionada con la descrecionalidad técnica. En un concurso para profesor universitario, en el que se convocó la plaza con unos determinados perfiles (de afinidad), solicité la baremación de un mérito (libro) en un apartado determinado. Según el baremo de méritos que regía esa convocatoria, la comisión de contratación me podía dar de 0 a 5 puntos por libro publicado dependiendo de la calidad editorial (teniendo en cuenta la base
Scholary Publishers Indicators (SPI)). En la resolución de esa plaza me dieron un punto por la publicación de ese libro. Ahora estoy participando en otra convocatoria, publicada con los mismos perfiles de afinidad (docente e investigador), sin cambio alguno en el apartado de baremación de libros publicados y con prácticamente los mismos miembros en la comisión de contratación (se han añadido dos nuevos integrantes). Sin embargo, en lugar de presentar como mérito la publicación de un libro en una editorial en concreto (que la comisión de contratación consideró con la calidad suficiente para darme un punto), he publicado un total de 36 en esta misma editorial, solicitando se me puntúen en exactamente el mismo apartado del baremo. Ahora bien, ¿podría la comisión de contratación «agarrarse» a la discrecionalidad técnica para darme menos de un punto por libro porque 36 puntos «serían demasiado» aún cuando hay un precedente con una publicación previa? Siempre tendrán la baza de la «afinidad», pero dichas publicaciones se ajustan, objetivamente, a los perfiles con los que se ha convocado la plaza, ¿si para no darme 36 puntos me argumentan que es que no tienen afinidad con la plaza a concurso, me valdría la pena montar recurso alguno? Pregunto porque, mucho me temo, teniendo en cuenta las diferentes presiones que ya se están haciendo notar, alguna cosa de estas puede suceder… Por otro lado, a partir de todos los post anteriores, ¿puedo concluir que si un candidato no presenta la justificación de sus méritos en la forma adecuada (errores a la hora de justificar la calidad editorial de sus publicaciones y/o ni hacer mención a aspectos relacionados con esta calidad que son exigidos) podrá siempre subsanar el error a pesar de que la convocatoria pone expresa y literalmente que es responsabilidad del aspirante hacerlo?
Muchísimas gracias de antemano,
Un saludo