Testimonios de un jurista mayúsculo: Alejandro Nieto

Aunque tardíamente, por fin me he leído de un tirón Testimonios de un Jurista (1930-2017) las esperadas Memorias de Alejandro Nieto, ese prodigioso comunicador, catedrático, abogado, filósofo y sociólogo.

No es frecuente que podamos asomarnos a la mente de las personas que admiramos, de su visión de la profesión jurídica y de sus reflexiones sobre vida, poder y derecho, aplicando gotas del ácido cínico que aconsejaba el juez Oliver W. Holmes, del Tribunal Supremo de los EE.UU, para poder descubrir la esencia del Derecho.

Alejandro Nieto, a quien conozco a través de algunas de sus obras que me acompañan en el salón de mi casa, fue el profesor universitario que en los años ochenta me mostró la fontanería del derecho administrativo con aquél librito azul de Ariel, La organización del desgobierno.

Hablemos de aquella obrita que me deslumbró y de estas últimas memorias que me iluminan.1. Hasta leer La organización del desgobierno (Ariel) yo era un jovencito opositor con cierto éxito, con ínfulas de Pitagorín y confiado como los filósofos medievales en que el sol de la vida giraba al alrededor del derecho, sin que nada pudiera sustraerse a la fuerza de gravedad de las normas. Tras su lectura capté de inmediato que las cosas no eran tan sencillas, que el Derecho administrativo era dúctil como la plastilina, que las leyes iban donde querían los reyes, que se legisla mucho y se ejecuta poco, que los presupuestos están al servicio de la inercia pasada y no del futuro, que los controles del poder son formas y papel mientras lo arbitrario campa a sus anchas, y en definitiva, que la sociología y la politología se ofrecen como los hermanos mayores de la jurisprudencia.

Algunas perlas, dentro de la inmensa joyería que es el libro, eran un grito a la reflexión del jurista de bien aunque amplificadas bajo consciente generalización:

• “En las áreas del Poder no se piensa: se improvisa”.
• “… la administración se organiza con vistas a la mediocridad y la holganza”.
• “… la corrupción en España es mucho ruido y pocas nueces”.
• “La Administración Pública española ha estado dominada siempre por juristas y los procedimientos son su sustancia. La Administración es la antesala de los tribunales. Es un Estado de abogados que viven del papel y no de la acción. La Administración Pública (española) es un gigantesco pleito”.

Tras esa sencilla obrita, no pude menos que lanzarme a comprar ansiosamente otras obras del autor, en tiempos que no había internet.

2. Un triple anzuelo me enganchó a su obra.

En primer lugar, el ingenio expresivo del profesor Nieto, capaz de unir la metáfora, el adjetivo preciso, la palabra adecuada y la anécdota, como un artista del derecho que sabe alzar prodigios con lo que todos vemos con los ojos pero no captamos con la mente; hace falta haber leído mucho, vivido mucho y reflexionado mucho para poder ofrecer un fresco de la vida administrativa que recuerda por su detalle, impacto y belleza al Jardín de las Delicias del Bosco, con Infierno y Paraíso.

En segundo lugar, el profesor Nieto siempre ha tocado temas que me han interesado y que deberían ser lectura obligada de los profesionales del ramo (los funcionarios, su Organización del desgobierno; los profesores universitarios, La tribu universitaria; los jueces, El arbitrio Judicial). El profesor se mete en todo tipo de zarzales (no es extraño que su tesis doctoral fuese sobre “Ordenación de pastos, hierbas y rastrojeras”), y sale indemne como las salamandras, sin quemarse pese a rozar el peligro de decir lo incómodo a quienes ejercen el poder político, el poder administrativo, el poder académico o el poder judicial.

Y en tercer lugar, porque sus afirmaciones se apoyan en el dato histórico y en su experiencia enriquecida como profesor, funcionario, abogado y ensayista. De hecho recibió el Premio Nacional de Ensayo en 1997, por su obra “Primeros pasos del Estado constitucional. Historia administrativa de la Regencia de Maria Teresa de Borbón”. Una formación humanística extensa e intensa, que legitima y robustece sus afirmaciones.

3. Aquí están algunas de sus magníficas obras, que hoy me acompañan en el cuerpo de mi biblioteca y en mi alma de administrativista, aunque confieso que no he leído todas las demás, tanto por razón de tiempo como por prudencia ya que una ingesta excesiva puede provocarme efectos secundarios nocivos en mi confianza en lo que me da el pan y la sal:

• La tribu universitaria (Tecnos, 1984)
• Estudios históricos sobre administración y derecho administrativo (Instituto Nacional de Administración Pública. INAP, 1986)
• El derecho y el revés: diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, mano a mano con Tomás-Ramón Fernández (Ariel, 1998).
• La “nueva” organización del desgobierno (Ariel, 1996)
• El arbitrio judicial (Ariel, 2000)
• Estudios de Derecho y Ciencia de la Administración (Centro de Estudios Constitucionales, 2001)
• Balada de la justicia y la ley (Trotta, 2002), amena y divertida “biografía” de episodio jurídico padecido por el autor, con tono de thriller con final infeliz.
• El desgobierno judicial (Ariel, 2005)
• El desgobierno de lo público (Ariel, 2008)
• El Derecho administrativo sancionador (Tecnos, 2012), brillante aproximación a las garantías del poder en estado puro.

Y cómo no, a valiosa compilación de 34 artículos seleccionados de la Revista de Administración Pública con ocasión de su centenario (INAP, 1983) entre los que se incluye su brillante, agudo y retador diagnóstico, La vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo (1975).

4. Así que no he podido menos de adquirir y zambullirme en su Testimonio de un jurista (1930-2017), obra que ha sido estupendamente glosada en otros espléndidos blogs (Monsieur de Villefort, Global Politics and Law), y a cuyo tributo me sumo ahora con mis impresiones.

Se trata de las memorias escritas por Don Alejandro a los 86 años, vividos con plenitud jurídica y en que su autor nos alerta que los “testimonios” se han convertido bajo la perspectiva del tiempo pasado en “descubrimientos” de la realidad que se ocultaba bajo la experiencia. Eso sí, el autor destierra toda petulancia y aroma de visionario: «La edad me ha enseñado a percatarme de mi insignificancia personal, de la vaciedad de los pretendidos grandes descubrimientos, de la retórica de los gestos heroicos que terminan siendo patéticos, de la falsedad de las grandes verdades, de la vulnerabilidad de los dogmas tenidos por intangibles y de la fugacidad de las cosas humanas”. Y se fustiga con su papel en el escenario del derecho público : “como un outsider, como un enfant terrible haya sido un signo de mi inmadurez propia o de larvada soberbia. Algo que, por lo demás nunca me ha preocupado y menos ahora cuando ya tengo el pie en el estribo para el último viaje, que he de hacer inevitablemente las maletas” (p. 22).

El autor confiesa que ha perseguido “un nuevo paradigma congruente que explique mejor el universo jurídico” y para ello combina memoria, experiencia y reflexión.

Primero nos ofrece su paso por la Universidad, o mejor, por las Universidades de La Laguna, Barcelona, Alcalá y Complutense, donde se siente protegido por el “yelmo de Catedrático”, disfrutando de una vida monástica y doméstica en la Universidad de La Laguna, a la que siguió la vida soñadora y creativa del alumbramiento de la Universidad Autónoma de Barcelona, mientras confiesa que “perdí mi fe en la completitud de las normas y en la perfección tendencial del ordenamiento jurídico. A golpe de experiencias y de tertulias enriquecedoras me percaté de cual era la verdadera función del derecho estatal, de la incoherencia interna y relacional de las leyes, de la falsedad de los conceptos dogmáticos construidos con pretensiones científicas, y en fin, de la inviabilidad de un sistema estable” (p. 47).

Después vino la experiencia en la Universidad de Alcalá donde la rutina y desilusión aguardaban, aunque desde ahí fue nombrado Presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, cargo que abandonó “antes de convertirme en científico burócrata que es la especie mas dañina de todos los académicos” (p.50). Luego vinieron los pinitos como abogado que no colmaron la avidez intelectual del profesor y retornó por la puerta grande de la Universidad Complutense de Madrid, con lo que “salí de la sartén alcalaína para caer en las brasas capitalinas” pues tal Universidad se le ofrecía como “mausoleo de todas las vanidades, panteón de todas las celebridades, espejo de todas las universidades hispánicas, cumbre de la ciencia, cifra del saber, meta de ambiciones, fábrica de influencias, tesoro de subvenciones, reserva de mezquindades, sentina donde desaguan las cloacas del universo académico” (p. 51).

Como toda evocación, el profesor Nieto nos ofrece el contexto jurídico y las claves del Estado administrativo franquista, con los derroteros a que conduce el formal reconocimiento del principio de legalidad. Su construcción por tecnócratas para poder diseñar una administración capaz de gestionar una fuerte intervención pública y dirigismo económico.

Se adentra en la Transición y en la visión del Estado constitucional y su sustrato social

La llamada “administración democrática” se le ofrece como un retablo manifiestamente mejorable: la administración se trocea en parcelas de administraciones estatal, autonómicas, locales e institucionales; cada administración está al servicio de la politización partidista del gobernante de turno; el control de las administraciones se veía enredado por el dogma constitucionalizado de la autonomía de los entes locales; el resultado lleva a que “entre la ineficacia y el despilfarro irresponsable la coordinación es ignorada” (p. 126). Y un panorama dantesco sobrevino: «sueldos espléndidos autoestablecidos, instalaciones y automóviles fastuosos, aumento de funcionarios clientelares, inversiones disparatadas y, en suma, desgobierno, caos y corrupción tanto en los ayuntamientos como en la diputaciones provinciales y comunidades autónomas. Aeropuertos sin aviones, trenes sin vías y vías sin trenes, centros culturales y deportivos en cada esquina, congresos inútiles, viajes sin sentido y subvenciones sin cuenta y sin destino conocido”.

Los ciudadanos y los funcionarios también tenemos nuestra cuota de culpa. Me llama la atención la visión de su generación en que considera se ha perdido el sentido de la responsabilidad personal: “Los ciudadanos en definitiva adoptan actitudes de menores de edad que acuden al Padre Estado para que les arregle todos sus problemas, incluso aquellos que sean buscado ellos mismos. Son frívolos e irresponsables y cuando llega un incidente lloran y exigen sin pensar que ellos son quienes lo han provocado. No tienen en cuenta los riesgos de la vida moderna, que arrostran impávidos pero luego reclaman por los daños producidos. Consumen drogas y exigen ser tratados en un centro público. Practican el botellón y toman estupefacientes en fiestas multitudinarias y luego pretenden ser indemnizados a costa del dinero público si sucede un incidente; y con la misma frivolidad adolescente participan en un encierro popular taurino y se quejan de que un toro les haya lesionado. Mientras que yo tengo que soportar esas protestas y exigencias y de paso costearlas como contribuyente.” (p. 111).

En el ámbito burocrático, el profesor nos recuerda la formulación de su ley social conforme a la cual “resulta que la mayoría de los empleados públicos reducen su esfuerzo laboral al nivel en que se encuentra el compañero que trabaja menos.” (p. 134).

Mas allá de la ocurrente descripción del fenómeno, el profesor nos muestra las debilidades de los dogmas jurídico-administrativos (descentralización, autonomía,etc) y nos muestra la impunidad de los políticos, los abusos de las privatizaciones, la inflación de organismos, y a renglón seguido el cambio de giro hacia la poda de organismos y recortes presupuestarios al socaire de la crisis económica.

El modelo resultante es ofrecido en síntesis: “Del Estado gestor (y prestado) al Estado interventor para terminar en el Estado regulador (e incluso inhibido) y al fin deshacerlo todo, volver al principio y reanudar el ciclo” (p. 145).

Y como no, a río revuelto, la corrupción acecha, fenómeno que le ha “preocupado siempre, no es tanto el hecho mismo de la corrupción como la indiferencia hacia ella, que es, a la postre, lo que mejor la fomenta” (p. 154), y anidando en administraciones la cleptomanía, la corrupción sistémica en aroma de impunidad, pues “el calamar de la corrupción se ha envuelto en una nube de tinta tan espesa que ya nadie sabe- y los que lo saben se cuidan mucho de decirlo- qué es lo que ha pasado (y sobre todo, por qué), qué está pasando ahora y en qué parará todo esto” (p. 161).

Como telón de fondo se ocupa del mundo de los jueces y parte de constatar que “Vivimos en una sociedad pleitista dentro de una economía cuyo sector más importante es el papel, la tinta y sus sucedáneos electrónicos. De las leyes vive mas gente que del turismo o del automóvil” (p. 181).

Y la confianza en la Justicia se debilita “desde el punto de vista legal, la imprevisibilidad de los resultados, el caos normativo y las contradicciones jurisprudenciales siempre dejan abierta la posibilidad de obtener una sentencia favorable aun en los asuntos más descabellados” (p. 182).

Aborda el profesor la evolución del modelo de gobierno judicial y los nombramientos de jueces, y la situación pasada de inflación de pleitos que ha pasado a su recorte frenético, criticando la fragmentación por materias y juzgados especiales y el funcionamiento pragmático de las Salas jurisdiccionales en que “para no perder tiempo, cada ponente atiende exclusivamente lo suyo y suscribe en barbecho lo que redactan los demás, hasta tal punto que su firma no le hace responsable, tal como ha declarado con desparpajo la jurisprudencia” (p. 189).

Se ocupa de esos valores que son la independencia, la neutralidad y la imparcialidad, y sus derroteros actuales. Como también de la situación del usuario de la justicia que si “los gastos de un litigio superan el veinte por ciento del valor de lo discutido, ya no es económicamente rentable pleitear” (p. 200).

De forma hábil, el profesor Nieto se adentra sobre las claves del método de reflexión y decisión de los jueces, de la frontera entre la motivación y el arbitrio y de cómo lo del silogismo automático de aplicación del derecho a los hechos es una bonita imagen mas propia de un espejo de feria.

También el profesor se percata del escenario de incertidumbre jurídica y el vértigo de asomarse al derecho y la jurisprudencia, donde una masa de juristas de una generación se han formado en leyes y técnicas muy distintas de las que ahora se aplican, de manera que en el Derecho actual coexisten “el avión y la diligencia. Es una vivienda en la que no se tiran los muebles viejos. Un mundo de anacronismos cotidianos, en el que lo útil y lo inútil se dan la mano y casi nada funciona racionalmente” (p. 216). El profesor constata que el Derecho cambia, que el Derecho es conyuntural según las fuerzas religiosas, sociales, ideológicas o modelo de la justicia imperante, y que el Derecho debe mucho a los agentes (funcionarios, jueces). De ahí que frente al Derecho normado, postula el que califica de Derecho practicado, como fruto de sus lecturas y vivencias, pues “La experiencia no solo ayuda a saber; lo importante es que con ella se interioriza el conocimiento y, sobre todo, se calibra mejor la verdadera importancia de los fenómenos” (p. 231).

No falta el tono apocalíptico: «El Derecho es hoy más incierto que nunca, las leyes no son fiables y menos aún los jueces, impávidos creadores de una jurisprudencia contradictoria; mientras que la doctrina ya no tiene energías para ordenar este caos y ni siquiera ánimos para intentarlo” (p. 232), lo que desemboca en “unas leyes deleznables, una jurisprudencia desacreditada y una doctrina timorata” (p. 233).

También remonta la corriente del derecho el profesor Nieto para ver el origen del Derecho normado y sus condiciones: “El Derecho cristalizado en una ley formal se va desfigurando en el curso de su realización por obra de los intermediarios que lo ejecutan y cumplen. Y por otro lado, el texto de la ley se enturbia cuando se integra en un ordenamiento jurídico compuesto de elementos heterogéneos: hacia abajo, los reglamentos, las instrucciones, el complejo universo del soft law; y hacia arriba, la constitución, el Derecho comunitario y el globalizado” (p. 253).

Y como no, donde desemboca el Derecho merece su atención pues denuncia que los jueces “están practicando con absoluta naturalidad un Derecho sin ley, que últimamente nos ha venido del Derecho anglosajón (…) las sentencias dictadas no al amparo de una ley sino por la simple consideración de que la resolución impugnada no es racional, o razonable o proporcional”(p.257). O sea el retorno a un Derecho antiguo, donde impera el sentido común y no la ley positiva, lo que le “parece excelente, pero quienes lo utilizan tan alegremente deberían ser conscientes de que están prescindiendo de varios siglos de historia y desterrando buena parte de la Ciencia del Derecho” (p. 258).

El Derecho como el gas tiende a llenarlo todo, pero deja espacios que no quiere o no puede regular o sencillamente cede espacio para las reglas sociales o lo que se supone la liberalización y privatización del derecho que deja en manos de particulares y empresas la reglamentación de sus relaciones.

Pone el dedo en la llaga para reto de todo jurista:

El ´verdadero´derecho ¿es el Derecho normado (lo que dicen las leyes), el Derecho judicial (lo que declaran los jueces) o el Derecho practicado (lo que de hecho hacen los particulares?” (p. 263).

Finalmente se ocupa de un jugoso y amplio Capítulo sobre el Derecho público, su tratamiento por la literatura jurídica, su historia, modas temáticas y las tensiones entre legalidad y eficacia, así como la convivencia entre Derecho administrativo y Ciencia de la Administración.

Especialmente llamativa resulta su pregunta retórica: “¿Quién impone la moda?, ¿Quién decide sobre lo que hay que hablar, escribir y debatir? Sencillamente el dinero y en último extremo los intereses que abren y cierran los cordones de la bolsa” (p. 294).

O su triste reflexión sobre la deriva de la labor del jurista: “Hoy los abogados (y jueces) cuentan con un repertorio en internet, que les proporciona, sin más trabajo que apretar cuatro teclas, la argumentación precisa y bien fundamentada en que pueden basar sus escritos forenses cualquiera que sea la posición que pretendan adoptar” (p. 308).

En todo caso, insiste en la fructífera unión de teoría y práctica: “los conocimientos teóricos no son suficientes pero sí utilísimos para la práctica y que la experiencia modifica y precisa el contenido del pensamiento teórico. De la conjunción adecuada de estos elementos nace la distinción entre practicos y practicones, así como la que separa a los expertos de los simples eruditos”(p.320).

Finamente aborda lo que se anuncia como “La caída del imperio de la Ley y de su paradigma”, donde desmenuza el principio de legalidad y se ocupa de los espejismos, mas bien espejos deformadores, de la seguridad jurídica, de la única solución correcta y de la congruencia de las resoluciones judiciales, así como de la derrota de los valores ante la ley del mas fuerte, disfrazada de eso que se llama Bien común e interés general.

Así que finalmente concluye que “el Derecho está en las resoluciones judiciales concretas, puesto que en último extremo las leyes dicen lo que los jueces dicen que dicen, de tal manera que lo que importa no está en la voluntad (y mucho menos en la letra) de la ley sino en la voluntad del juez” (p. 263).

En suma, una obra magnífica. Todo un lujo poder asomarse a esa mente brillante del profesor Nieto. Comparto muchas de las afirmaciones del profesor Nieto, particularmente su adoración por el Derecho vivo y no por el tótem del Derecho normado o frío. Sin embargo, aunque atravieso también por el desencanto propio de medio siglo de edad, no acabo de aceptar el catastrofismo del profesor y me cuesta digerir tanta desesperanza, porque creo o quiero creer que entre todos los actores del teatro jurídico, jueces, funcionarios y abogados (y con la voluntad de los ciudadanos espectadores) conseguiremos reconducir el Derecho practicado al derecho justo.

Las palabras de Nieto me recuerdan aquello de que un pesimista es un optimista bien informado, aunque también me enseñan que cada uno debe tener su propio camino y experiencia para sacar sus propias conclusiones. Y ya que yo también he tenido experiencias por la tierra de los funcionarios, el mar de la política y el aire de la justicia, confío en llegar a una edad en que poder hacer balance de mi propia cosecha.

Hoy por hoy, aplaudo la llaneza y generosidad del profesor Nieto al ofrecernos la almendra de sus vivencias jurídicas, la agudeza de sus reflexiones y su caleidoscópica visión del fenómeno del Derecho (uniendo sociología, filosofía y ciencia).

Tras añadir un anexo de regalo, consistente en lo que califica de Codicilo sobre el Realismo jurídico, se despide el Maestro: “Todos los juguetes se han roto, la botella se ha acabado y el último tren ha partido. Es la hora justa de volver a casa y sentarme a descansar con las maletas preparadas.”.

En suma, un libro de lectura altamente recomendable a quien quiera disfrutar del fruto reflexivo de una mente privilegiada, sobre todo, para la legión de juristas de mi generación a los que el profesor Nieto nos ha avivado el seso y despertado (Jorge Manrique dixit), y enriquecido nuestra visión del derecho y a quien debemos mucho.

Eso sí, me deja una sensación agridulce el colofón de tan brillantísimo profesor como voz que clama en el desierto. Aquí me apetece parafrasear la canción de Billy Joel, del Hombre del piano:

Toca otra vez, viejo profesor
haces que me sienta bien es tan triste la noche
que tu canción sabe a derrota y a miel…