La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (rec. 5350/2017) abre la caja de los truenos y parece que «llueve café en el campo» puesto que irrumpe sobre el reparto de costes de las escrituras de hipotecas, anulando la liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario respecto de varias viviendas, y anula el precepto del reglamento impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (68.2), aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por considerar que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.
La razón de atribuir el pago del Impuesto sobre actos jurídicos documentados al banco y no al cliente se apoya en interpretar el art.29 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos documentados de 1993 que sitúa el sujeto pasivo en «aquéllos en cuyo interés se expidan». Así, el Supremo aplica el viejo Cui Prodest (¿Quién se beneficia?), puesto que el único interesado en que se inscriba un préstamo con escritura pública es el banco, ya que así tiene la garantía del pago y es el blindaje formal que le permitirá ejecutar la hipoteca en caso de impago por procedimientos ejecutivos privilegiados. En suma, el sujeto pasivo del impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria no es el cliente (prestatario) sino la entidad bancaria (prestamista).
Es una sentencia que merece una rápida reflexión.
En primer lugar, nos sitúa ante una cuestión administrativa que irrumpe en el mercado hipotecario, donde la jurisdicción civil había entrado a recortar privilegios y malas prácticas bancarias. Ahora se trata de la jurisdicción contencioso-administrativa desde su control de la potestad tributaria.
En segundo lugar, es una sentencia motivada y que sustancialmente prima la finalidad de la potestad tributaria en conexión con la regla constitucional del principio de capacidad económica. El clásico papel prudente de la jurisdicción contenciosa centrado en admitir con generosidad la potestad reglamentaria por la discrecionalidad que le es propia, se ve superado por un ejercicio de reflexión jurídica que une la fuerza del sentido común sobre quien se beneficia de tales negocios jurídicos, con la finalidad de la potestad tributaria.
En tercer lugar, no es frecuente que el Supremo se aparte de su anterior jurisprudencia o criterio, y en este caso se trata de la Sala contenciosa que se aparta del criterio de la Sala Civil, lo que no es negativo sino mas bien ejercicio de adaptación al contexto socioeconómico que sin ser determinante, no puede ignorarse en la aplicación de las normas.
En cuarto lugar, cuenta con dos sólidos votos particulares lo que demuestra la dificultad de la deliberación de esta cuestión, seguramente muy rica y poco pacífica, pero que muestra la grandeza de aceptar las reglas del valioso juego de fijar jurisprudencia. En todo caso, los dos votos particulares no discrepan de la conclusión material sino que enriquecen la perspectiva ya que en rápida síntesis y trazo grueso, un voto particular (Nicolás Maurandi) considera que la razón debía pivotar directamente sobre la fuerza del art. 31 de la Constitución que anuda deber de tributar a capacidad económica (y la bancaria es evidente) y el otro voto particular (Dimitri Berberoff) considera que debía tenerse en cuenta el impacto comunitario de esta medida y examinarse a la luz del derecho de la Unión Europea.
En quinto lugar, dada la trascendencia de esta sentencia, posiblemente se abran las reclamaciones de devolución de ingresos indebidos o responsabilidad patrimonial hacia la administración autonómica recaudadora, por parte de aquellos cuyo derecho a devolución no haya prescrito (últimos cuatro años) y cuyo rechazo abrirá la vía contencioso-administrativa. Aunque habrá que sortear el escollo del art.73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa según el cual “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiere la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente».
En sexto lugar, posiblemente ello de lugar a reclamaciones de las administraciones autonómicas hacia el Estado por haberles generado este problema, aunque tales quejas autonómicas se canalizarán hacia la negociación política.
Pero eso sí, me temo que esta sentencia será cuestionada o impugnada ante el Tribunal Constitucional, y aunque un recurso de amparo de un cliente bancario posiblemente jamás pasaría la barrera de la admisión a trámite, me temo que una persona jurídica bancaria conseguirá que se admita a trámite su recurso de amparo. Al menos los argumentos para robustecer su posición se los brindan los votos particulares.
Tampoco hay que descartar que ante la discrepancia de la Sala Civil y Contenciosa, acabe el tema ante la Sala de Conflictos de Jurisdicción (art. 39 LOPJ).
Y cómo no, quizá intervenga el Tribunal de Justicia europeo con su alta y prevalente voz.
Ello sin olvidar que en paralelo, posiblemente el gobierno aplique ese truco tan frecuente de aprobar un Decreto-ley que de un modo u otro paralice o bloquee el impacto de esta sentencia, pues la imaginación de los fontaneros jurídicos no tiene límite, especialmente a la hora de interpretar o modificar el art.29 del Texto Refundido (pese a las dificultades obvias de acudir a un Decreto ley en esta materia delicada de fijar sujetos pasivos).
Aquí está la Sentencia de 16 de Octubre de 2018.
NOTA de ultima hora: Parece ser que el Supremo se reunirá en Pleno (Sala contenciosa) para ratificar la doctrina casacional de la Sala: aquí.
Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar las piedras.
Descubre más desde delaJusticia.com
Suscríbete y recibe las últimas entradas en tu correo electrónico.
Se han quedado mudos todos uds. ¿nada que comentar?
Por una vez, rara avis, el Supremo hace algo pensando en el ciudadano de a pie. Me parece muy muy muy bien. Que cunda el ejemplo…
Para eso no está el Supremo, sino para aplicar la ley. Y la ley es deficiente en su enunciado.
Si realmente estamos ante un impuesto basado en una clausula declarada nula de pleno derecho, el plazo para reclamar no debe ser el de 4 años, sino mínimamente el previsto para las acciones el de las acciones personales. Y, además, cabria reclamar tanto a hacienda como al propio banco, de forma solidaria. El ciudadano no debe quedar ni expuesto ni sometido a simples tecnicismos, creados sólo para impedir o recortar derechos del ciudadano, ni tampoco a los vaivenes de la jurisprudencia ni de la Ley. Quien genera la confusión, que asuma el precio…
Sin justicia independiente de los poderes fácticos y económicos no hay justicia y sin ésta no hay democracia. La nota de prensa del T.S y lo que presuntamente puede acontecer en la Sala Tercera en los próximos días nos dibuja un panorama desolador a los ciudadanos y a los juristas. Muchas veces lo que parece es lo que es…Espero, aunque dudo, que la ciudadanía entienda que la doctrina Botín, o, si se produce, la «no confirmación» ( o sea un cambio jurisprudencial de la Sala Tercera) en Pleno de una sentencia del propio T.S, unos días después, dictada por los expertos y especialistas en materia tributaria del T.S (5-1)… no representa la justicia y a los jueces que tenemos en España.
En cuanto al autor del blog qué más se puede decir a lo ya dicho. Quizás tan sólo que es reconfortante leer en este oasis.
En cuanto a la sentencia, que acabo de leer, lo que me pregunto es: ¿cómo es posible que hayamos podido estar viviendo en esta situación de «inseguridad jurídica» durante tanto tiempo? Máxime teniendo en cuenta que como indica D. Dimitry Berberoff en su voto particular el debate sobre quién es el sujeto pasivo en el IAJD es ya muy viejo. Sea como fuere, y aun a pesar de la adaptación al contexto socioeconómico, lo cierto es que el viejo debate ha rejuvenecido. Las consecuencias están por ver, aunque podemos empezar a atisbarlas. Buen fin de semana.
De verdad que no entiendo lo siguiente. La STS en su fallo, textualmente indica: Cuarto. Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene («cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario») es contraria a la ley.
Puede ahora el PLENO «rehabilitar» el 68.2 RITPAJD?- Con qué fundamento se podría justificar que el sujeto pasivo es el prestatario?
Muchas gracias
Los catalanes se van a poner las botas explicando por toda Europa que en España la Justicia no es independiente de intereses económicos o políticos. Y les van a creer. Ya veremos cómo su procedimiento aguanta después las presiones
Super bien explicado.
La banca/cajas y demás, en España nunca pierden, podrá a lo sumo ser saqueada/sisada/robada tanto por bancarios o banqueros, pero perder nunca pierde.
En otros países puede perder, incluso quebrar y desaparecer, pero en España no es posible.
Aquí como siempre, se repercutirá a los pasados/presentes/futuros clientes el nuevo costo. La sentencia sólo cambia la situación de quien es el obligado al pago…pero simplemente ya se lo cobrará de uno u otro modo el banco, al ser ahora el nuevo obligado.
Si con eso no fuere suficiente…ya vendrá el iluminado de siempre a cubrirlo con un nuevo rescate, que significa que además de poner los euros suficientes, los clientes, los pondremos todos los españolitos….
El interés general prima sobre el interés particular y como podría suponer la quiebra o medio quiebra de algunas entidades….no se cómo, pero intuyo que a mayores serán 4 años de retroactividad o puede que ni siquiera esa posibilidad….
Los que defendemos que la única via para poder recuperar lo abonado por el impuesto de AJD es mediante declaración, en via civil, de nulidad por abusiva de la cláusula genérica de gastos en la que se subsume, como un gasto más, el pago de dicho impuesto, nos fundamentamos precisamente en que en el ámbito administrativo tributario, el art. 73 LRJCA (y otros como el 19.2 LHL) proclaman la firmeza de toda liquidación practicada al amparo de una norma administrativa tributaria que después resulte anulada, es decir, efectos «ex nunc», no «ex tunc», como los que provoca, la nulidad del contrato o la obligación del art. 1.303 CC . Por lo tanto, el ingreso no fue «indebido» desde el punto de vista fiscal, pues la norma en base a la cual se hizo estaba vigente, ni para los que lo hicieron hace menos de 4 años, ni más allá.
Ello no obstante, ojalá me equivoque, y, efectivamente se considere como un ingreso indebido que hay que devolver por parte de las Haciendas, y que al menos los que hace menos de 4 años lo abonaron puedan directamente recuperarlo o reclamarlo a la Admón., pero mucho me temo que la única via va a ser la civil, que al menos en principio, respecto de la declaración de nulidad de la cláusula genérica de gastos, es imprescriptible, aunque existe discusión doctrinal de si también lo es el plazo para obtener el resarcimiento como efecto de dicha declaración de nulidad o debe aplicarse el plazo de prescripción de las acciones personales del CC (15 años si el contrato es anterior a 7 Octubre 2.015, 5 años si es posterior).
Los asesores jurídicos de los bancos han querido pasarse de listos y tirar balones fuera…, ya que inmediatamente tras conocer la sentencia, difundieron un bulo, que decía que los que pagaron IAD deben solicitar la rectificación de la autoliquidación y la devolución de ingresos indebidos a la Hacienda autonómica..
Se le debió olvidar el maravilloso articulo 1158 del CC que establece:
«Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.
El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad.
En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.»
Lo único que ya me queda que añadir es que, de haber visto entrada, su análisis y la de los formidables comentaristas que intervienen ( y mire que la he esperado e incluso extrañado de que no apareciera) digo que de haberla visto en estos dos últimos días, me hubiera evitado el hacer yo comentarios (al lado de lo que leo ahora) a base de simplemente juntar letras ¡ qué le voy a hacer ¡
Ahora que todos asistimos con estupor al espectáculo que nos está brindando el Supremo con su quítame-allá-esta-toga, ¿cuál es su opinión sobre el caso?
Lo siento por los que tienen paralizados los trámites y por los hipotecados recientes que deseen saber si pueden reclamar o no. Pero que sepan los hipotecados antiguos y futuros que todo este maremágnum no merece ninguna preocupación.
Se crea o no, se quiera o no, de toda la vida el contrato de préstamo hipotecario ha tenido, tiene y tendrá una parte en posición fuerte y otra débil. Esta última es quien indefectiblemente (por la vía que sea: contrato accesorio, aumento de interés, producto vinculado o rábanos en vinagre) se va a hacer cargo finalmente de esos costes por mucho que la maravillosa legislación los atribuya al banco.
Pingback: Impuesto sobre hipotecas a cargo del cliente : Alea jacta est | | delaJusticia.com
Pingback: La pinza se cierra - Daya